Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. OLDI Paolo - Presidente - del 27/09/2013
Dott. SABEONE Gerardo - Consigliere - SENTENZA
Dott. VESSICHELLI Maria - Consigliere - N. 2369
Dott. SETTEMBRE Antonio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. DEMARCHI ALBENGO P. - rel. Consigliere - N. 48134/2012
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE DELLA REPUBBLICA PRESSO IL TRIBUNALE DI ROMA CONSOB;

nei confronti di:
TO TE N. IL 13/10/1967;
OS OS N. IL 08/06/1971;
VW MO N. IL 28/08/1971;
RI DA N. IL 03/11/1966;
BY AN N. IL 06/08/1973;
RS CH N. IL 19/12/1978;
ET AN N. IL 11/05/1979;
avverso la sentenza n. 21401/2007 TRIBUNALE di ROMA, del 20/12/2011;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 27/09/2013 la relazione fatta dal Consigliere Dott. DEMARCHI ALBENGO PAOLO GIOVANNI;

Il Procuratore generale della Corte di cassazione, Dott. CEDRANGOLO Oscar, ha concluso chiedendo l'annullamento con rinvio;

Per la parte civile ricorrente è presente l'Avvocato DI LAZZARO, la quale chiede l'accoglimento del ricorso.
Per gli imputati MP PH, KO OS, IV MO, RI ID, YN JA, SA OP e DB AN è presente l'Avvocato RAMPIONI, il quale conclude chiedendo rigettarsi i ricorsi.
RITENUTO IN FATTO

1. MP PH, KO OS, IV MO, RI ID, YN JA, SA OP e DB AN sono stati tratti a giudizio davanti al tribunale di Roma per rispondere del reato di cui all'art. 2637 c.c., (ora art. 185 del TUF) per aver alterato il prezzo dei titoli di Stato scambiati sull'MTS mediante operazioni artificiose consistite, dapprima, nell'operare sul correlato mercato dei future denominato EUREX e, successivamente, nell'introdurre in un brevissimo arco temporale ed in rapida successione ingentissimi ordinativi di vendita e di acquisto dei titoli MTS, al fine di speculare sulle differenze di prezzo realizzate ed in modo tale da neutralizzare temporaneamente le possibilità di reazione del sistema, anche mediante l'utilizzo o la modifica di software applicativi che consentivano l'inserimento contestuale di numerosi ordini per volumi massicci.

2. Il tribunale di Milano, con sentenza assai approfondita, ha preso in esame i vari elementi costitutivi dell'illecito contestato ed ha ritenuto sussistente sia l'utilizzo di mezzi artificiosi, sia la produzione di un'alterazione nel prezzo dei titoli di Stato, ma ha assolto tutti gli imputati ai sensi dell'art. 530 c.p.p., comma 2, per difetto della "sensibilità" delle variazioni di prezzo verificatesi.

3. In sostanza, esaminate da un punto di vista percentuale le alterazioni dei prezzi cagionate dalle operazioni speculative (variazioni valutate come differenza di valore del titolo prima dell'immissione del primo ordine e dopo l'immissione dell'ultimo), ha ritenuto che le percentuali riscontrate fossero inferiori al limite minimo (individuato nello 0,5%) ritenuto dalla giurisprudenza in materia quale indice della "sensibilità" della variazione.

4. Contro la sentenza di assoluzione hanno proposto ricorso per saltum sia il pubblico ministero presso il tribunale di Roma, sia la parte civile SO, evidenziando entrambi tre violazioni di legge con riferimento all'art. 2637 c.c. e 185 del TUF.

5. Il primo motivo di entrambi i ricorsi si incentra sulla struttura dell'illecito contestato, quale reato di pericolo concreto, per il quale l'evento è rappresentato non dalla realizzazione dell'alterazione, ma dal pericolo di verificazione della stessa. I ricorrenti contestano la sentenza laddove ha preso in esame non la concreta idoneità della condotta a realizzare una sensibile variazione del valore dei titoli, ma direttamente l'evento di alterazione verificatosi. In tal modo il tribunale avrebbe sostanzialmente trasformato l'illecito in un reato ad evento di danno, invece di valutare gli effetti prodotti solo come uno degli elementi sintomatici della idoneità alterativa della condotta. In conclusione, secondo i ricorrenti, il tribunale avrebbe dovuto accertare, con una valutazione ex ante di prognosi postuma, se la condotta era di per sè in grado, tenuto conto delle concrete circostanze del caso, di alterare sensibilmente il prezzo dello strumento finanziario.

6. Il secondo motivo di ricorso del pubblico ministero è incentrato sulla impostazione dei parametri di verifica della sensibilità dell'alterazione dei prezzi;
in particolare, l'Accusa contesta sia la possibilità di applicare un parametro rigido ed oggettivo (peraltro riferibile nella giurisprudenza richiamata in sentenza ad un contesto borsistico totalmente differente da quello del mercato dei titoli di Stato), sia la scelta del giudice di non tener conto dei volumi complessivamente scambiati nell'occasione, in raffronto a quelli oggetto di normale contrattazione da parte di quell'operatore.

7. Il terzo motivo di ricorso proposto dal pubblico ministero contesta il limite quantitativo dello 0,5% utilizzato dal tribunale quale limite minimo al fine di valutare la illiceità penale della condotta e lamenta la mancata condivisione del criterio grafico proposto dall'accusa. Ritiene, infine, che la significatività dell'alterazione prodotta potesse ben essere raffrontata con quella causata da un episodio esogeno quale l'attentato terroristico del 2004 di Madrid.

8. Il secondo motivo di ricorso proposto dalla SO attiene al concetto di alterazione proposto dal tribunale quale differenza di prezzo tra il momento immediatamente anteriore all'inizio della manipolazione e quello immediatamente successivo al termine della condotta manipolativa. Secondo la parte civile l'alterazione avrebbe dovuto essere valutata come deviazione tra il prezzo determinabile dalla condotta illecita e il prezzo riflettente il reale valore dello strumento finanziario.
Il criterio proposto dal tribunale sarebbe errato perché il bene giuridico tutelato dal reato in questione non è la stabilità del prezzo dello strumento finanziario, quanto piuttosto l'esigenza che il prezzo del titolo ne rifletta sempre l'esatto valore. Il contenuto offensivo del fatto, secondo SO, risulta tipicamente individuato dal disvalore della condotta artificiosa, mentre il requisito della concreta idoneità all'alterazione del prezzo in misura sensibile si limita a connotare la gravità dell'offesa, con la funzione di selezionare l'ambito degli artifici ritenuti dal legislatore meritevoli di sanzione penale;
in altri termini, la price sensitivity non inciderebbe sulle dimensione offensiva del fatto, connotandone esclusivamente la gravità.

9. Con un terzo motivo di ricorso, la SO lamenta violazione della norma penale con riferimento alla interpretazione del termine "sensibile"; secondo il tribunale di Roma l'aggettivo usato dal legislatore è sinonimo di "rilevante" e deve essere valutato sotto un profilo quantitativo. Secondo la parte civile, invece, "sensibile" significa null'altro che percepibile dai sensi;
ne consegue che anche un minimo scostamento percentuale potrebbe essere ritenuto sensibile ai sensi della norma penale, ogni qualvolta sia produttivo di effetti distorsivi, nel meccanismo di formazione dei prezzi degli strumenti finanziari, concretamente percepibili dagli operatori. Si contesta, poi, l'esistenza di una giurisprudenza consolidata nel senso di fissare il limite della sensibilità nella misura minima dello 0,5%, essendo numerose le pronunce di merito che sanciscono il carattere elastico di tale parametro e che ritengono sussistente il reato anche in caso di scostamenti minimi, ovvero persino inesistenti. CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è fondato nei termini che seguono;
occorre premettere, innanzitutto, ai fini della valutazione degli effetti della successione delle leggi penali nel tempo, che in tema di aggiotaggio manipolativo, tra la fattispecie attualmente prevista dal D.Lgs. n.58 del 1998, art. 185, come sostituito dal L. n. 62 del 2005, art. 9, comma 6 e quella in precedenza prevista dall'art. 2637 c.c., sussiste continuità normativa, essendo rimasto immutato il nucleo di disvalore dell'aggiotaggio (Sez. 2^, n. 12989 del 28/11/2012, Consorte, Rv. 255527).

2. Passando all'esame dei motivi di ricorso, occorre osservare quanto segue: la doglianza relativa alla struttura del reato è fondata. L'aggiotaggio è reato di pericolo concreto (Sez. 5^, n. 28932 del 04/05/2011, Tanzi, Rv. 253754) in cui l'evento non è di tipo naturalistico, ma giuridico;
è, cioè, un reato di pura condotta in cui la eventuale verificazione dell'evento pericoloso (sensibile alterazione del prezzo degli strumenti finanziari) può esclusivamente rilevare quale elemento sintomatico della concreta idoneità ex ante della condotta, nonché quale circostanza aggravante del reato. Il reato può sussistere anche senza che la variazione di prezzo si sia concretamente realizzata, in quanto la norma penale tutela anticipatamente l'interesse dell'ordinamento alla corretta formazione del prezzo dello strumento finanziario. È, dunque, errata la sentenza laddove - dopo aver correttamente premesso che si tratta di reato di pericolo, in cui rileva unicamente la condotta dell'agente - tiene conto concretamente solo dell'alterazione dei prezzi effettivamente verificatasi, senza indagare adeguatamente sulla idoneità ex ante della condotta manipolativa a produrre una variazione penalmente rilevante (indipendentemente da quella riscontrata ex post). La sentenza è, pertanto, viziata da violazione di legge, con riflessi sulla decisione assunta, che presuppone l'accertamento di un elemento costitutivo necessario (e sufficiente per l'affermazione di colpevolezza) quale la potenziale idoneità ex ante della condotta.

3. Va affermato, in diritto, che nel reato di aggiotaggio, così come in tutti i reati di pericolo concreto ad evento astratto, l'elemento costitutivo del reato è rappresentato dalla condotta e dalla sua idoneità a produrre determinati effetti, indipendentemente dal fatto che questi si siano o meno verificati. In nessun caso è sufficiente l'analisi degli effetti prodotti, i quali, se da un lato sono idonei ad alleggerire (ma non ad eliminare) per l'accusa la prova della idoneità della condotta, dall'altro non sono necessariamente correlati al presumibile (ex ante) sviluppo della stessa. Si vuole dire, cioè, che vi può essere sussistenza del reato anche se nessuna alterazione si sia prodotta nel mercato (cfr. Sez. 2^, n. 12989 del 28/11/2012, Consorte, Rv. 255525), qualora la condotta fosse ex ante idonea a produrla (ed essa non si sia verificata, ad esempio, per la presenza di un fattore concomitante ed imprevedibile, non conosciuto dall'agente, che ne ha neutralizzato la portata);
analogamente, il reato può ipoteticamente ritenersi non integrato qualora la condotta dovesse ritenersi ex ante non idonea e vi siano state tuttavia alterazioni sensibili nel prezzo degli strumenti finanziari (anche se si tratta di ipotesi scolastica, di difficile riscontro nella realtà).

4. Il secondo motivo di ricorso del pubblico ministero pone l'accento sulla erroneità della scelta di applicazione di un parametro rigido per la valutazione della sensibilità dell'alterazione, tanto più perché utilizzato in precedenza con riferimento al mercato di borsa, completamente diverso da quello oggi in esame. Pure questa doglianza, fatta propria anche dalla parte civile, è fondata;
occorre, anzi, prendere le mosse proprio dal terzo motivo di ricorso presentato dalla SO, ove si disquisisce in ordine al significato della parola "sensibile". Ebbene, questa Corte ritiene che l'aggettivo in esame non possa richiamare un valore fisso, valido per tutti i casi (se così fosse, non si vede perché non vi abbia provveduto il legislatore), ma che esprima un concetto elastico, commisurabile alla particolare condizione del caso ed alla natura dello strumento su cui l'operatore va ad incidere con la sua condotta.

5. Quanto espresso in precedenza permette di escludere la validità - passando ad esaminare anche il terzo motivo di ricorso del Pubblico ministero - del criterio quantitativo fisso proposto dal tribunale, anche perché vi può essere alterazione anche senza variazione alcuna del prezzo, purché vi sia un divario (sotto il profilo del pericolo, trattandosi di tutela anticipata) tra il valore che il titolo avrebbe avuto senza la manipolazione e quello (potenzialmente) conseguente alla manipolazione stessa.

6. D'altronde, il limite quantitativo dello 0,5% (che, occorre ribadirlo, il Tribunale ha valutato con riferimento agli effetti prodotti e non con riferimento a quelli prevedibili ex ante) è stato individuato da alcune decisioni con riferimento a casi del tutto differenti, soprattutto per la struttura del mercato cui si riferivano. Non si deve dimenticare, infatti, che i mercati Eurex ed MTS sono caratterizzati da un plafond di tale vastità da rendere assai più difficile per un operatore influire sui prezzi, cosicché anche un minimo scostamento può essere indice di pericolo per la regolare funzionalità del mercato e può, dunque, assumere rilievo penalistico.

7. Infine, non sembra corretto a questa Corte limitare - nella verifica di "sensibilità" dell'alterazione - il paragone solo ad accadimenti interni al mercato;
non si vede perché non si possa valutare la rilevanza degli effetti con riferimento a circostanze di qualsiasi natura, che abbiano in passato prodotto i propri effetti "distorsivi" sul mercato. Così, non vi è dubbio che il paragone proposto dal Pubblico ministero con riferimento ad un episodio terroristico di rilievo internazionale, quale l'attentato di Madrid del 2004, non sia affatto fuori luogo. È notorio l'effetto fortemente incidente che tali eventi producono sui mercati ed è noto che l'attentato di Madrid provocò forti ribassi nelle borse europee, mentre l'effetto sul mercato MTS fu moderato (e più lieve di quello prodotto dalla condotta degli imputati).
Segno evidente che i parametri da utilizzare per il mercato dei titoli di stato, caratterizzato da forti quantitativi e da grande stabilità, devono essere del tutto diversi da quelli utilizzati per il mercato azionario.

8. Resta da esaminare il secondo motivo di ricorso presentato da SO, con il quale si è contestato il concetto di alterazione utilizzato dal tribunale, laddove ha ritenuto di raffrontare il prezzo antecedente e quello successivo alla condotta manipolativa, invece che tener fede alla promessa di valutare l'alterazione per il tramite di ciò che sarebbe accaduto eliminando concettualmente la condotta artificiosa.
Anche questo motivo di ricorso è fondato;
l'alterazione presa in esame dalla norma penale è quella che risulta dal raffronto tra il corretto valore di mercato, cioè quello che si sarebbe determinato in un regime di normale contrattazione senza la presenza di condotte artificiose, ed i valori raggiunti dal titolo o, meglio, gli effetti potenzialmente modificativi del valore dello strumento finanziario prevedibili ex ante in conseguenza della condotta tenuta dall'operatore.
Anche in questo caso, dunque, il tribunale ha errato nel porre a raffronto il valore effettivo raggiunto dal titolo in due momenti storici, mentre avrebbe dovuto tener conto dei valori che si sarebbero realizzati in mancanza della condotta manipolativa e poi confrontarli, con una valutazione ex ante di prognosi postuma, con i prevedibili effetti della condotta artificiosa (sotto il profilo della idoneità di quest'ultima a produrre determinate conseguenze).

9. Consegue a quanto esposto in precedenza l'annullamento della sentenza impugnata;

considerato che

il reato è ormai prescritto, il rinvio deve essere operato al giudice civile di appello competente per valore, (cfr. Sez. 5^, n. 15015 del 23/02/2012, Genovese, Rv. 252487 e Sezioni Unite 40109 del 18.07.2013 - dep. 27.09.2013, Sciortino).
10. Essendovi annullamento con rinvio, non si fa luogo alla liquidazione delle spese a favore della SO;
spese che sono demandate al giudizio rescissorio.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata agli effetti penali per essere il reato estinto per prescrizione e annulla agli effetti civili con rinvio al Giudice civile competente per valore in grado di appello.
Così deciso in Roma, il 27 settembre 2013.
Depositato in Cancelleria il 30 gennaio 2014