Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. UGO FAVARA - Presidente -
Dott. ITALO PURCARO - Consigliere -
Dott. BRUNO DURANTE - rel. Consigliere -
Dott. MARIO FINOCCHIARO - Consigliere -
Dott. DONATO CALABRESE - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
NE RI VA, domiciliata in ROMA presso LA CORTE DI CASSAZIONE, difesa dall'avvocato GIUSEPPE BUTTAFUOCO con studio in 94013 LEONFORTE (EN) CORSO UMBERTO 367, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
EN NA;

- intimata -
avverso la sentenza n. 11/98 del Giudice di pace di LEONFORTE, emessa il 03/06/98 e depositata il 05/06/98 (R.G. 5/98);
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 21/09/00 dal Consigliere Dott. Bruno DURANTE;

udito l'Avvocato Giuseppe BUTTAFUOCO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Raffaele PALMIERI che ha concluso per la dichiarazione di inammissibilità del ricorso ed in subordine per il rigetto. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
EN VA convenne innanzi al giudice di pace di Leonforte LA TA IO, chiedendo che la medesima venisse condannata ad indicare la data, entro la quale avrebbe dovuto essere rimosso il soppalco realizzato in un immobile condotto in locazione, e in subordine a corrisponderle un'indennità non eccedente lire 2.000.000.
La convenuta si oppose alla domanda, ma il giudice adito la condannò al pagamento di lire 1.800.000, considerando che non poteva ricevere accoglimento l'eccezione di incompetenza per ragioni di materia per essere stata tardivamente proposta oltre la prima udienza di trattazione;
che le risultanze processuali offrivano sufficiente prova degli estremi della domanda e, particolarmente, della circostanza che la EN aveva costruito il soppalco e la LA aveva intenzione di ritenerlo;
che non era opportuno disporre la richiesta c.t.u. in quanto "tale adempimento appesantirebbe il processo di spese e durata incompatibile con i principi di speditezza della giustizia e con la natura della fattispecie".
Per la cassazione di tale sentenza ha proposto ricorso la LA, deducendo quattro motivi illustrati con memoria;
l'intimata non ha svolto attività difensiva in questa sede.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo di ricorso si deduce che erroneamente il giudice di pace non ha disposto il mutamento del rito da ordinario in speciale, trattandosi di controversia in materia di locazione, e si sostiene che il mancato mutamento del rito ha inciso sulla determinazione della competenza, producendo nullità dell'intero giudizio.
Il motivo non può ricevere accoglimento.
A norma dell'art. 38 c.p.c. nel nuovo testo introdotto dall'art. 4 L. 353/1990 l'incompetenza per materia, al pari di quella per valore e per territorio nei casi previsti dall'art. 28 c.p.c., deve essere eccepita dalla parte o rilevata di ufficio entro la prima udienza di trattazione, con la conseguenza che, ove non sia eccepita o rilevata entro tale udienza, la relativa questione rimane preclusa e la competenza si radica definitivamente presso il giudice adito. Nè un tale effetto può essere rimosso dal provvedimento di mutamento del rito, posto che il passaggio dal rito ordinario a quello speciale non elimina le preclusioni già verificatesi (Cass. 23.4.1997 n. 3540). Pertanto, qualora l'incompetenza, da qualunque causa dipendente, non sia eccepita o rilevata alla prima udienza di trattazione, non può più esserlo nel successivo corso del processo, neppure se in relazione alla natura della controversia si debba disporre il mutamento del rito da ordinario a speciale, in quanto il relativo provvedimento non incide sulla preclusione già verificatasi, spostando il termine per l'eccezione o il rilievo.
Ora poiché nella specie l'eccezione di incompetenza è stata proposta in sede di precisazione delle conclusioni, esattamente il giudice ne ha ritenuto la inammissibilità e non avrebbe potuto fare diversamente neppure se avesse disposto il mutamento del rito, essendo il relativo provvedimento inidoneo a riaprire il termine per la proposizione dell'eccezione.
All'esame degli ulteriori motivi è opportuno premettere che la decisione resa dal giudice di pace secondo equità a norma dell'art. 113, 2^ comma, c.p.c. è censurabile in cassazione per violazione di norme processuali, costituzionali, comunitarie, se di rango superiore alle norme ordinarie, inesistenza, apparenza, insanabile contraddittorietà della motivazione (ex plurimis Cass. Sez. Un. 15.10.1999 n. 716). Orbene nessuna violazione di tale genere è dato riscontrare nella specie.
In particolare, con il secondo motivo di ricorso si censura il giudice di pace: a) per non avere ritenuto che la domanda sia preclusa dall'essere stata proposta in altro giudizio e rigettata con sentenza passata in giudicato;
b) per avere attribuito efficacia probatoria alla documentazione prodotta, correlativamente ritenendo adempiuto l'onere probatorio gravante sulla EN. Senonché: a1) se è vero che la preclusione "pro iudicato" costituisce regola processuale, la cui violazione è deducibile con ricorso per cassazione anche quando si impugni sentenza di equità necessaria del giudice di pace (Cass. 17.5.1999 n. 4799), è ancor vero che la sentenza impugnata risulta fondata su scritture che sono intervenute tra le parti successivamente alla data, nella quale si è formato il giudicato, e che palesemente ne comportano il superamento;

b1) si tratta di valutazione della prova rimessa all'insindacabile potere del giudice di pace.
Con il terzo motivo di ricorso si denuncia violazione dell'art. 360, n.

5. C.p.c. per omesso esame di punto decisivo sotto il profilo che il giudice di pace non ha portato la propria valutazione sulla denuncia di unità immobiliare presentata all'UTE, dalla quale si evince che il soppalco esisteva già nel 1965 e non può, perciò, essere stato realizzato dalla EN.
Viene qui denunciato vizio motivazionale che non è
riconducibile a quelli che possono legittimare il ricorso per cassazione avverso le sentenze pronunciate dal giudice di pace a norma dell'art. 113, 2^ comma, c.p.c. (inesistenza; apparenza;

insanabile contraddittorietà).
Con il quarto motivo di ricorso, nel denunciare violazione dell'art. 2697 c.c. in relazione all'art. 360, n. 3, c.p.c., si lamenta che il giudice di pace abbia disatteso la richiesta di c.t.u., liquidando l'indennità nella misura di lire 1.800.000, in difetto di prova dello speso e del migliorato.
Anche in questo caso viene denunciato vizio (mancata ammissione di mezzo istruttorio;
criteri di liquidazione di indennità) che non rileva in relazione alle sentenze di equità necessaria del giudice di pace.
In conclusione, il ricorso va rigettato. Nessuna pronuncia va emessa in ordine alle spese, non avendo l'intimata svolto in questa sede attività difensiva.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. Nulla spese.
Così deciso in Roma, in camera di consiglio della Terza sezione civile della Corte di Cassazione, il 21 settembre 2000. Depositato in Cancelleria il 21 marzo 2001