Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. GRASSI Aldo - Presidente - del 11/05/2010
Dott. FERRUA Giuliana - Consigliere - SENTENZA
Dott. ROTELLA Mario - Consigliere - N. 763
Dott. SANDRELLI Gian Giacomo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. DE BERARDINIS Silvana - Consigliere - N. 6206/2010
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PP AL nato il [...];
avverso l'ordinanza emessa il 5-10-09 dal Tribunale di Reggio Calabria. Visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso. Udita la relazione fatta dal Consigliere Dott. Giuliana Ferrua. Udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. STABILE Carmine, che ha concluso per la declaratoria di inammissibilità del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO E MOTIVI DELLA DECISIONE
In data 20-9-08 il Gip di Locri applicava la misura della custodia cautelare in carcere a PP AL, indagato per partecipazione ad associazione finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti L. Stup., ex art. 74, commi 1, 2, 3, e per due episodi di trasporto e detenzione di cocaina rispettivamente nella misura di 10 Kg e di 2 Kg.; il Gip di Reggio Calabria, investito ex art. 27 c.p.p., del procedimento, disponeva a sua volta la suddetta misura con provvedimento che veniva confermato dal Tribunale del riesame con ordinanza 27-10-08; la Corte di Cassazione annullava quest'ultima con rinvio, onde si verificasse se l'indagato aveva avuto modo di visionare gli atti;
il Tribunale della libertà annullava il provvedimento impositivo del Gip di Reggio Calabria per accertata violazione del diritto di difesa sotto il profilo segnalato dalla Corte Suprema. Con provvedimento 31-7-09 il citato Gip applicava allo PP, per gli stessi fatti, la custodia in carcere ed il Tribunale del riesame confermava la misura con ordinanza 5-10-09, avverso la quale il prevenuto ha proposto ricorso per cassazione nei termini infradescritti.

1 - Violazione dell'art. 302 c.p.p., e conseguente inefficacia della misura.
In particolare è stato dedotto che l'ordinanza impositiva era stata emessa senza che si fosse in precedenza proceduto all'interrogatorio dell'imputato, nelle more scarcerato.

2 - Violazione dell'art. 268 c.p.p.; inutilizzabilità delle intercettazioni in quanto l'attività di registrazione era avvenuta presso gli uffici del R.O.S. CC di Reggio Calabria e non già nei locali della Procura come disposto dal P.M.;

3 - Violazione degli artt. 266, 268 e 729 c.p.p.; inutilizzabilità delle intercettazioni per omessa attivazione della procedura prevista in tema di rogatorie con riguardo alle captazioni interessanti utenze straniere.

4 - Vizio di motivazione, travisamento del fatto e della prova in punto ritenuta sussistenza della gravità indiziaria per il reato di cui alla L. Stup., art. 74.
La Corte osserva.
Il primo motivo, decisivo ed assorbente, è fondato.
Emerge dallo stesso provvedimento impugnato che in effetti lo PP, ormai scarcerato, non fu interrogato prima dell'emissione del nuovo titolo cautelare.
Il Tribunale al proposito ha rilevato che, nel caso in esame, l'omissione era irrilevante in quanto la fase delle indagini preliminari si era ormai conclusa, era stata esercitata l'azione penale e lo IR aveva avanzato istanza di rito abbreviato. Orbene, va riconosciuto che tale impostazione viola le disposizioni in materia.
Il nuovo testo dell'art. 294 c.p.p., comma 1 - modificato dal D.L. 22 febbraio 1999, n. 29, art. 2, comma 1, lett. a (convertito dalla L.21 aprile 1999, n. 109, art. 1), al fine di coprire il vuoto normativo creato dal duplice intervento, additivo e demolitorio della Corte Costituzionale di cui alle sentenze n. 77 del 1997 e n. 32 del 1999 - dispone che "sino alla dichiarazione di apertura del dibattimento" il giudice che ha deciso in ordine all'applicazione della misura, se non vi ha provveduto nel corso dell'udienza di convalida dell'arresto o del fermo dell'indiziato, procede all'interrogatorio del soggetto in stato di custodia cautelare immediatamente e comunque non oltre 5 giorni.
L'art. 304 c.p.p. - a sua volta modificato per effetto dei menzionati interventi della Consulta e del legislatore - commina la perdita di efficacia e l'estinzione della misura nel caso in cui venga omesso l'adempimento di cui sopra e, nel prevedere possibilità di nuova emissione della stessa dopo la liberazione dell'interessato, pone l'obbligo di previo interrogatorio e di valutazione dei relativi risultati.
Con specifico riguardo ad ipotesi di giudizio abbreviato è chiaro che - mancando in tale rito l'incombente dell'apertura del dibattimento - il combinato dettato degli artt. 294 e 302 c.p.p., va interpretato nel senso che debba procedersi all'interrogatorio, sia esso successivo, sia esso precedente all'adozione della misura, sino a che non vengano compiuti e conclusi gli accertamenti relativi alla costituzione delle parti (si veda Cass. 1-6-98 n. 1598 Rv. 210922). Alla luce di quanto sopra occorre affermare che, in caso di reiterazione di un provvedimento applicativo della misura cautelare in precedenza dichiarato inefficace, l'omissione del previo interrogatorio, sancito dall'art. 302 c.p.p., come presupposto indispensabile sino a che nel giudizio ordinario non venga aperto il dibattimento o in quello abbreviato l'imputato non abbia ancora avuto modo di costituirsi, comporta ai sensi degli artt. 178, 180 c.p.p., la nullità della nuova imposizione (e quindi l'originaria inefficacia della misura) per violazione del diritto di difesa, deducibile in sede di riesame (si veda Cass. 29-1-99 n. 291 Rv. 213219).
Tanto puntualizzato e venendo alla fattispecie concreta, è evidente che i dati ai quali il Giudice del riesame, non tenendo conto del mutato ed attuale quadro normativo, ha fatto riferimento sono del tutto inconferenti ai fini di escludere la necessità della garanzia in questione.
In realtà non risulta neppure se il P.M. abbia espresso parere favorevole al rito invocato ed a maggior ragione se questo sia stato istaurato: manca cioè ogni elemento per ritenere che la misura sia stata disposta in un momento nel quale poteva prescindersi dall'interrogatorio ed, al contrario, il richiamo operato dal Tribunale a cadenze temporali diverse (segnate dall'esercizio dell'azione penale e dalla mera richiesta dell'imputato) vale a segnalare che il procedimento non era ancora giunto al suddetto momento.
Nel delineato contesto l'omissione dell'interrogatorio ha, dunque, determinato la nullità della misura, tempestivamente eccepita al giudice del riesame e di conseguenza s'impone l'annullamento senza rinvio del provvedimento impugnato nonché di quello genetico, con ordine di immediata scarcerazione dell'imputato.

P.Q.M.

LA CORTE annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata e quella di custodia cautelare emessa dal Gip del Tribunale di Reggio Calabria in data 31/7/09; dispone la immediata scarcerazione di PP AL, se non detenuto per altra causa;
manda al P.G. presso questa Corte per i provvedimenti conseguenti, ex art. 626 c.p.p.. Così deciso in Roma, il 17 marzo 2010.
Depositato in Cancelleria il 15 giugno 2010