Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Angelo GRIECO - Presidente -
Dott. Rosario DE MUSIS - Consigliere -
Dott. Alessandro CRISCUOLO - rel. Consigliere -
Dott. Mario CICALA - Consigliere -
Dott. Laura MILANI - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
BANCA DI ROMA SpA, in persona del Dirigente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA CASSIODORO 19, presso lo STUDIO JANARI, rappresentata e difesa dall'avvocato PROTO PISANI NICOLA, giusta delega a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
FA UM TA;

- intimato -

avverso la sentenza n. 2495/95 della Corte d'Appello di NAPOLI, depositata il 27/12/95;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 09/12/98 dal Consigliere Dott. Alessandro CRISCUOLO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Vincenzo GAMBARDELLA che ha concluso per il rigetto del ricorso. Svolgimento del processo
Con citazione notificata il 14 e il 18 gennaio 1991 il signor UM ON convenne in giudizio davanti al tribunale di Napoli il NC di Napoli e il NC di Roma, esponendo:
Che in data 6 febbraio 1990 egli aveva versato - previo benefondi richiesto ed ottenuto dal preposto dell'agenzia della banca trattarla - sul suo conto corrente presso la filiale di AT del NC di Napoli l'assegno bancario n.931519836505, tratto sulla banca San Paolo di Brescia, agenzia di Idro, sul c/c 5215, dell'importo di lire 100 milioni, datato 1^ febbraio 1990, a firma di CO AM e col timbro "non trasferibile";
Che dopo l'accredito della somma sul conto corrente dell'attore, la filiale di AT del NC di Napoli aveva inoltrato il titolo alla banca trattaria;

Che, a seguito di comunicazione dell'agenzia di Idro della banca San Paolo di Brescia (trattaria), secondo cui l'assegno era stato negoziato ed incassato presso l'agenzia M del NC di Roma in Napoli, previa cancellazione della dicitura "non trasferibile" ed apposizione di una serie di firme per girate, il NC di Napoli aveva provveduto ad addebitare la stessa somma in precedenza accreditata all'attore, in quanto l'importo indebitamente incassato dal NC di Roma era illecitamente trattenuto da questo, che si rifiutava di pagarlo ad esso ON.
Su tali premesse costui chiese la condanna del NC di Roma a pagare la somma indebitamente riscossa ed illecitamente trattenuta, con gli interessi bancari e la svalutazione, nonché la condanna solidale dei due istituti di credito al risarcimento dei danni.
Il NC di Napoli, senza contestare l'accredito e la negoziazione operata presso la filiale di AT (come ricostruita in citazione), sostenne il difetto di propria responsabilità, richiamando l'art. 66 delle norme bancarie uniformi e deducendo che, in caso d'incasso di assegno bancario eseguito per conto del proprio cliente, la banca, al sensi dell'art. 1856 c.c, rispondeva soltanto se non avesse eseguito l'incarico con la diligenza del buon padre di famiglia.
Aggiunse che, nella specie, nulla poteva essere imputato ad esso NC di Napoli in quanto, essendo la banca trattaria fuori sede, aveva spedito il titolo a mezzo del servizio postale pubblico, onde nessuna negligenza era ravvisabile nella sua condotta. Inoltre, appena saputo che l'assegno versato dal ON in conto corrente era stato negoziato presso l'agenzia M del NC di Roma, aveva presentato denunzia di sottrazione o smarrimento presso la procura circondariale di Napoli, ottenendo anche il sequestro del titolo.
Dedusse ancora che, essendo l'accredito salvo incasso o buon fine, poteva soltanto procedere all'addebito della somma quando si era accertato che l'assegno non era stato pagato ad esso NC di Napoli in sede di stanza di compensazione. Concluse quindi per il rigetto della domanda.
Il NC di Roma, nel costituirsi a sua volta, dedusse che, dopo aver negoziato l'assegno presentato per l'incasso dal proprio cliente AN De AS, a seguito della denunziata sottrazione del titolo aveva trattenuto la somma a disposizione dell'effettivo avente diritto. Poiché il giudice penale non aveva chiarito a chi dovesse effettuarsi il pagamento, l'importo non era stato ancora corrisposto all'attore. In ogni caso il NC di Roma sostenne di avere regolarmente negoziato il titolo, in quanto dallo stesso non risultavano ne' abrasioni ne' alterazioni, per cui era stato pagato dalla banca trattaria. Chiese quindi il rigetto della domanda e, in subordine, chiese di essere autorizzato a chiamare in causa il De AS, affinché quest'ultimo fosse condannato a rimborsargli tutte le somme da esso NC di Roma eventualmente erogate in conseguenza del presente giudizio.
Previa autorizzazione del G.I. il De AS fu chiamato in causa ma rimase contumace.
All'esito dell'istruzione il tribunale, con sentenza depositata il 16 dicembre 1991, considerò rinunziata la domanda del ON nel confronti del NC di Napoli;
accolse in parte la domanda dello stesso ON nei confronti del NC di Roma, nonché la domanda di quest'ultimo

contro

AN De AS e, per l'effetto:
a)condannò il NC di Roma a pagare al ON la somma di lire 100 milioni, con gli interessi legali dal 17 gennaio 1991 al saldo;

b) condannò il De AS a tenere esente il NC di Roma dalle spese di causa che quest'ultimo avrebbe dovuto versare all'attore al sensi del successivo capo c del dispositivo;

c) condannò il NC di Roma a pagare all'attore i due terzi delle spese giudiziali, dichiarando compensato il residuo terzo;

d) condannò il De AS a pagare al NC di Roma le spese da questo sostenute per la chiamata in causa.
Il tribunale osservò (per quanto qui rileva):
Che l'attore aveva provato di essere l'unico legittimo portatore del titolo il quale, dopo la negoziazione presso la filiale di AT del NC di Napoli, era andato smarrito o era stato rubato, onde era stato illecitamente negoziato presso l'agenzia M del NC di Roma da AN De AS, sul cui conto corrente l'importo era stato accreditato, anche se dalla difesa dello stesso NC di Roma era emerso che mai la somma era stata resa disponibile per il predetto correntista;

Che, siccome ai sensi dell'art. 34 del RD 21 dicembre 1933 n. 1736 la presentazione ad una stanza di compensazione equivale a presentazione per il pagamento, appariva evidente che il NC di Roma aveva ricevuto un indebito soggettivo, in quanto delegato all'incasso da un soggetto che non era creditore non essendo portatore legittimo del titolo smarrito o rubato;

Che, poiché nel caso di specie la ripetizione dell'indebito avveniva ad opera del creditore e non di chi aveva pagato (cioè la banca S. Paolo di Brescia), il NC di Roma che aveva ricevuto l'indebito era tenuto a restituire i frutti e gli interessi dal giorno del pagamento, se in malafede, o dal giorno della domanda se in buona fede, salvo il risarcimento del danno da illecito ex art. 2043 c.c.;
Che, peraltro, alla stregua delle risultanze di causa (come esaminate in sentenza), doveva ritenersi che il NC di Roma fosse stato in buona fede nel trattenere la somma di cui al titolo, onde doveva essere condannato a pagare al ON la somma di lire 100 milioni, con gli interessi legali dalla data della domanda, restando escluso il risarcimento dei danni;

Che la chiamata in causa operata dal NC di Roma poteva essere accolta nei soli limiti delle spese processuali affrontate dall'istituto di credito, non potendosi condannare il De AS a rimborsare al medesimo NC di Roma la somma che quest'ultimo era tenuto a restituire al ON, poiché essa mai era stata posta nella disponibilità del chiamato.
Contro la suddetta sentenza propose appello la AN di Roma s.p.a., nuova ragione sociale del NC di Santo Spirito che aveva incorporato il NC di Roma, deducendo: 1) la carenza di legittimazione passiva di essa appellante, essendo rimaste le somme nel patrimonio del De AS, il quale aveva presentato il titolo per la negoziazione, onde il relativo importo, anche se reso indisponibile a seguito della denunzia del ON, era pur sempre restato nella titolarità del De AS stesso;
2) l'apparenza del titolo, in quanto il tribunale avrebbe omesso di esaminare la titolarità del ON, dandola di fatto per scontata ed esponendo ipotesi fantasiose sulle alterazioni avvenute sull'assegno; 3) l'irrilevanza del sequestro penale a fini probatori e l'inesistenza di accertamenti in sede penale;
4) l'erronea condanna di esso NC di Roma al pagamento della complessiva somma di lire 120.477.722, dall'istituto di credito erogate al ON (stante la provvisoria esecuzione della sentenza di primo grado) per capitale, interessi e spese, laddove la condanna in ipotesi si sarebbe dovuta limitare al pagamento delle somme accreditate sul conto del De AS, con gli interessi sullo stesso conto maturati.
L'appellato UM ON rimase contumace e, essendo stato dichiarato in corso di causa il suo fallimento, il processo venne proseguito nei confronti della curatela che non si costituì. La corte di appello di Napoli, con sentenza n. 2495/95 depositata il 27 dicembre 1995, rigettò il gravame, considerando:
Che risultava pacifica in atti la circostanza secondo cui l'assegno, azionato dal ON presso la Filiale di AT del NC di Napoli, era andato poi smarrito o era stato rubato (come da denunzia alla procura circondariale di Napoli), e del pari pacifico era che il titolo era stato presentato al NC di Roma per l'incasso dal De AS;

Che la detta banca ne aveva trattenuto la somma corrispondente "in modo singolarissimo", cioè accreditandola sul conto corrente del De AS, in modo che gli fruttasse gli interessi legali, ma rendendola indisponibile per il cliente invece di restituirla al ON il quale, all'atto della proposizione della domanda giudiziale, era indicato conclamatamente come l'unico legittimo titolare dell'assegno;
Che dunque, nel ricevere l'assegno, il NC di Roma non si era comportato come beneficiario del titolo, ma come arbitro della controversia, avendo avuto un occhio di riguardo verso il proprio cliente, beneficiario comunque dei frutti della somma, ed aveva disposto per proprio conto di questa, sicché bene era stato emesso nei suoi confronti ordine di restituzione dell'indebito, nella forma più attenutata di cui all'art. 2036 c.c. (2^ comma), non essendo stata provata la sua mala fede;

Che di nessun rilievo apparivano le riserve formulate dall'appellante circa la mancata dimostrazione dell'abrasione sul titolo (incontestabilmente affermata in primo grado) e sull'esito di un eventuale procedimento penale instaurato sulla vicenda, perché gli elementi essenziali del rapporto emergevano dalla prova cartolare, che non risultava in alcun modo contestata dagli istituti di credito coinvolti.
Contro la suddetta sentenza la AN di Roma s.p.a. ha proposto ricorso per cassazione nei confronti del fallimento di UM ON in persona del curatore, affidato ad un motivo. L'intimato non ha svolto attività difensiva.
Motivi della decisione

1. Il ricorso risulta intimato soltanto nel confronti del fallimento di UM ON (già unica parte appellata, come si evince dalla sentenza di secondo grado) e non nei confronti degli altri soggetti che erano stati parti del giudizio di primo grado. Tuttavia, vertendosi senza dubbio in tema di cause scindibili, il contraddittorio deve ritenersi ritualmente instaurato, al sensi dell'art. 332 c.p.c.

2. Con l'unico mezzo di cassazione la banca ricorrente denunzia violazione e falsa applicazione degli artt. 1827, 1829, 1856 e 1857 c.c., violazione di norme di diritto e vizio di motivazione, con riferimento all'art. 360 n. 3 e 5, c.p.c.
Richiamate le argomentazioni della corte territoriale, sostiene che si sarebbe di fronte ad una macroscopica violazione dei principi regolatori delle operazioni in conto corrente, tra cui le norme indicate in epigrafe, perché il NC di Roma non sarebbe stato proprietario dell'assegno, non avendolo scontato, ma soltanto mandatario per conto del proprietario De AS, che lo aveva versato sul proprio conto con l'incarico alla banca di procedere al suo incasso.
L'annotazione sul conto del De AS sarebbe avvenuta immediatamente ma l'importo sarebbe stato reso indisponibile in attesa del suo incasso presso la banca trattaria.
Dopo tale evento il NC di Roma non avrebbe trattenuto "la somma, ma ne sarebbe divenuto soltanto depositario (dell'importo, non del titolo), in quanto per effetto dell'incasso la posta in conto corrente sarebbe divenuta esigibile (artt. 1829 e 1857 c.c.). Il NC di Roma, proprio per non essere "arbitro della controversia", ricevuta la segnalazione delle pretese del ON e della pendenza del procedimento penale, avrebbe mantenuto (nonostante l'incasso: artt. 1829 e 1857 c.c.) l'indisponibilità della somma sul conto del De AS, senza avere quindi alcun "occhio di riguardo verso il proprio cliente.
La controversia, perciò, si sarebbe dovuta svolgere tra il ON e il De AS ed il NC di Roma avrebbe fatto ben più del dovuto nei confronti del primo quando, costituendosi, non si sarebbe limitato ad eccepire la propria carenza di legittimazione passiva, facendosi invece autorizzare alla chiamata in causa del detto De AS. Di più non avrebbe potuto legittimamente fare. Il riferimento agli interessi (certo non legali) confermerebbe infine la legittimazione passiva del De AS.
Di qui la fondatezza della censura per violazione delle norme richiamate e per l'incongruità della motivazione.
Secondo la ricorrente la causa potrebbe essere decisa nel mento, ai sensi dell'art. 384 I^ comma c.p.c. (nel testo novellato dall'art. 66 della legge n. 353 del 1990). Invero, per effetto della sentenza del tribunale, il NC di Roma avrebbe versato al ON la somma di lire 120.477.722, di cui lire 100 milioni per capitale ed il resto per interessi, spese ed accessori. Tuttavia, quanto pagato in eccedenza rispetto all'ammontare di lire cento milioni non sarebbe dovuto ed andrebbe restituito con gli interessi. Stante l'intervenuta dichiarazione di fallimento del ON, la pronuncia andrebbe eseguita nei confronti della curatela, che dovrebbe essere condannata a restituire alla AN di Roma l'importo di lire 20.477.722 oltre interessi dal pagamento. In alternativa, si dovrebbe dichiarare che il NC di Roma non era tenuto a pagamenti eccedenti la somma di lire cento milioni, lasciando al giudice fallimentare, nel giudizio di opposizione a stato passivo, di trarre le conseguenze di tale dichiarazione in sede di fallimento.
Il ricorso non è fondato, anche se la motivazione della sentenza impugnata (il cui dispositivo è conforme a diritto) deve essere corretta nell'esercizio del potere attribuito a questa corte dall'art. 384, comma secondo, c.p.c. Si deve premettere che la ricorrente più non contesta che il ON fosse l'unico legittimo portatore dell'assegno, come si evince dalle stesse conclusioni rassegnate in ricorso, ora ricordate, con le quali la AN di Roma, nel sollecitare una decisione nel merito, chiede che si dichiari non dovuto "tutto quanto pagato in eccedenza dell'importo di lire 100.000.00", così implicitamente ma chiaramente riconoscendo che quest'ultima somma (pari all'importo dell'assegno negoziato) comunque spettava al detto ON. Ciò posto, si deve osservare che il tribunale, alle cui argomentazioni la corte di appello si è riportata confermando che correttamente era stato emesso nel confronti della banca l'ordine di restituzione dell'indebito, aveva identificato a sostegno di tale pronuncia una specifica ratio decidendi, affermando che il NC di Roma aveva ricevuto un indebito soggettivo, in quanto delegato all'incasso da un soggetto che non era creditore, non essendo portatore legittimo del titolo smarrito o rubato, sul quale era stato cancellato lo scritto a timbro "non trasferibile" ed era stata apposta una serie di girate per giustificarne la detenzione. Il NC di Roma, tuttavia, è stato ritenuto in buona fede nel ricevere e trattenere l'indebito e perciò condannato a pagare al ON la somma di lire cento milioni, con gli interessi legali dalla data della domanda ai sensi dell'art. 2036, comma secondo, c.c. A tale ratio decidendi (sostanzialmente fatta propria, come si è detto, dalla corte d'appello, sia pur con l'aggiunta di talune espressioni non pertinenti ma inidonee a viziare il percorso argomentativo) la ricorrente, senza censurare espressamente la suddetta qualificazione, oppone la violazione di norme concernenti il contratto di conto corrente (artt. 1827, 1829 c.c.) e la disciplina delle operazioni bancarie in conto corrente (artt, 1856, 1857 c.c.). In tal modo, però, trascura di considerare che non sono in discussione in questa sede i rapporti tra la banca e il proprio correntista (De AS), bensì i rapporti tra la stessa banca e un terzo (ON), non legato alla prima da alcun negozio, come risulta pacifico in causa.
Non si dubita che il NC di Roma, nel porre all'incasso l'assegno per conto dello (apparente) titolare De AS, operasse secondo le regole del mandato ai sensi dell'art. 1856 c.c. Ma, se nel compimento di tale operazione esso ebbe a ricevere e trattenere una somma (nella specie, quella recata dall'assegno) che in realtà non spettava al proprio correntista ma ad un terzo, nei confrontì di costui non può invocare una normativa contrattuale che al terzo medesimo non è opponibile.
Nè ha pregio l'argomento secondo citi il ON avrebbe dovuto proporre la domanda nei confronti del De AS, "proprietario" dell'assegno.
Fermo il punto che, come già si è notato, non risulta censurata la riconducibilità della fattispecie nell'ambito dell'art. 2036, comma 2^, c.c., va posto in luce che, secondo il tenore di detta norma,
passivamente legittimato all'azione di ripetizione dell'indebito è l'accipiens, vale a dire il soggetto che ha ricevuto l'indebito, nella specie identificabile per l'appunto nel NC di Roma, che incassò e mantenne di fatto la disponibilità della somma, ancorché annotata sul conto del De AS. Si tratta)quindi, un caso d'indebito soggettivo ex persona accipientis, in quanto esisteva il rapporto che il solvens intese estinguere, ma la prestazione fu effettuata a soggetto diverso dal creditore, onde a tale soggetto andava rivolta la domanda di restituzione, che, al sensi del citato art. 2036 comma 2^ c.c., ben poteva comprendere, oltre al capitale, anche i frutti e gli interessi dal giorno della domanda, stante la riconosciuta buona fede del ricevente istituto di credito. Alla stregua delle esposte considerazioni il ricorso deve essere respinto.
Nessun provvedimento va emesso in ordine alle spese, perché il fallimento intimato non ha svolto attività difensiva.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della prima sezione civile della Corte suprema di cassazione, il 9 dicembre 1998. Depositato in Cancelleria il 29 maggio 1999