REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Oggetto OPPOSIZIONE ALLO ZIONE PRIMA CIVILE0 38 0 8 /0 3 STATO PASSIVO FALLIMENTARE Composta dagli G.N. 20872/00 Dott. Giovanni LOSAVIO Presidente Estenso 24318/00 Dott. Walter CELENTANO Rel. Consigliere Cron. 8741 Consigliere Dott. Salvatore SALVAGO Rep. 1077 Dott. Aldo CECCHERINI Consigliere Consigliere - Ud. 23/10/2002 Dott. Vittorio RAGONESI ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: FALLIMENTO ITALIANA RESIDENCE SRL IN LIQUIDAZIONE, in persona del Curatore pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA F. SIACCI 2, presso l'avvocato CORRADO DE MARTINI, rappresentato e difeso dall'avvocato TOMASO GALLETTO, giusta mandato a margine del ricorso;
ricorrente -

contro

BANCO DI SICILIA SPA SEZIONE CREDITO FONDIARIO;
- intimato 2002 e sul 2° ricorso n° 24318/00 proposto da: 1932 SERVIZI IMMOBILIARI BANCHE S.I.B. SPA, in persona ރ 1 dell'Amministratore Delegato pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA PIERLUIGI DA PALESTRINA 6, presso l'avvocato MARIO CONTALDI, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato PAOLO CROCETTA, giusta delega in calce al controricorso e ricorso incidentale;
controricorrente e ricorrente incidentale nonchè

contro

AMMINISTRAZIONE DEL FALLIMENTO DELLA SOCIETA' ITALIANA RESIDENCE SRL IN LIQUIDAZIONE, elettivamente domiciliata in ROMA VIA F. SIACCI 2, presso l'avvocato CORRADO DE MARTINI, rappresentato e difeso dall'avvocato TOMASO GALLETTO, giusta mandato a margine del ricorso principale;
controricorrente al ricorso incidentale - avverso la sentenza n. 588/99 della Corte d'Appello di GENOVA, depositata il 22/07/99; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 23/10/2002 dal Consigliere Dott. Walter CELENTANO;
udito per il ricorrente, l'Avvocato LOLLINI, con delega, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso principale ed il rigetto di quello incidentale;
udito per il resistente, l'Avvocato RICCI, con delega, che ha chiesto il rigetto del ricorso principale e l'accoglimento del ricorso incidentale;
2 udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Raffaele CENICCOLA che ha concluso per il rigetto del ricorso principale, assorbito il ricorso incidentale. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Il Banco di Sicilia, sezione credito fondiario, af- fermandosi creditore della fallita S.r.l. Italiana Re- sidence per la somma di lire 2.543.059.070 derivante da una garanzia fideiussoria prestata in suo favore dalla società poi fallita relativamente al debito della S.r.l. Gestione Alberghi, beneficiaria di un mutuo fon- diario con garanzia ipotecaria concesso da esso Banco, richiese di essere ammessa al passivo del fallimento. Al rigetto della istanza, che il giudice delegato motivò attraverso il rilievo di inefficacia della fide- iussione, "comunque revocabile ex art. 67 1.f.", il Banco propose opposizione ai sensi dell'art. 98 l.f.. Il Tribunale di Genova rigettò l'opposizione con la motivazione che doveva escludersi, per il caso di spe- cie, il requisito della contestualità, tanto cronologi- ca che logico funzionale, della prestazione di garan- zia. La Corte d'appello di Genova, con sentenza pubbli- il 22 luglio 1999, accogliendo l'impugnazione del cata Losevro Banco, riformò la sentenza e dispose per l'ammissione 3 del credito al passivo fallimentare. - non ri- La Corte di merito ritenne in premessa levante la questione, discussa tra le parti, se la pre- sunzione di onerosità della garanzia per debito altrui e contestuale a questo, prevista dall'art. 2901 C.C., si renda applicabile anche nell'ambito fallimentare, dando atto che la questione era stata risolta dalla più recente giurisprudenza di legittimità (Cass. n. 5264 del 1998) nel senso di non operatività della presunzio- ne. Giudicò invece risolutiva della controversia la circostanza che "esistevano tra la garante e la garan- tita rapporti di collegamento funzionale e gestionale tali per cui la concessione della garanzia da parte della Società Italiana Residence per consentire l'erogazione di un mutuo in favore della Società Ge- stione Alberghi doveva essere riguardata nel quadro dei rapporti tra società collegate e controllate sotto il profilo economico e dirigenziale", sicchè la prestazio- ne di garanzia fideiussoria da parte della società poi fallita doveva essere valutata in tale prospettiva e in relazione a quei rapporti, "a prescindere da qualsiasi presunzione [nel senso della onerosità] eventualmente prevista da qualsivoglia diversa disposizione" e perciò in concreto riconosciuta come atto a titolo (non già gratuito art. 64 l.f. bensì) oneroso. - 4 Valutò infine neppure revocabile ai sensi dell'art. 67 comma 1° n. 1 e 3 1.f. la stessa garanzia, come in- vece aveva, in subordine, prospettato la curatela, nel difetto del requisito della sproporzione tra le presta- zioni (dovendo al riguardo considerarsi la misura della fideiussione in rapporto alla entità del mutuo eroga- to). Avverso tale sentenza ricorre per cassazione la Cu- ratela del fallimento Residence s.r.l.. Resiste con controricorso la S.p.a. Servizi Immobi- liari Banche, nella sua qualità di procuratore speciale ad negotia del Banco di Sicilia, e propone ricorso in- cidentale condizionato, al quale la curatela resiste con controricorso, anche prospettandone l'inammissibilità. Entrambe le parti hanno presentato memoria ex art. 378 c.p.c.. MOTIVI DELLA DECISIONE 1. I due ricorsi, separatamente iscritti nel ruolo generale, debbono essere preliminarmente riuniti a nor- ma dell'art. 335 c.p.c.

2. Il curatore del fallimento, ricorrente principa- le, ha articolato sei motivi di impugnazione. Con il primo motivo è denunciata, innanzitutto, la violazione dell'art. 112 c.p.c. in relazione all'affermazione della sentenza impugnata che "la pre- готный stazione di garanzia si inseriva nell'ambito dei rap- porti tra società appartenente allo stesso gruppo", e alla conseguenza che ne è stata tratta in termini di contestualità della garanzia stessa: sicchè "la Corte avrebbe fondato la sua decisione su circostanze e moti- vazioni diverse rispetto a quelle dedotte dalle parti, mai avendo la difesa del Banco prospettato le questioni connesse a quella affermazione. Con la deduzione altresì di "violazione e falsa ap- plicazione dell'art. 64 1.f.", si affema che "l'interpretazione data dalla Corte di merito alla no- zione di gratuità contenuta nell'art. 64 1. f. sia mani- festamente errata ed incompatibile con il sistema della legge fallimentare", avendo la Corte stessa erroneamen- te escluso l'applicabilità della norma sul presupposto che la fideiussione fosse giustificata perchè concessa per il perseguimento dell'interesse del gruppo di 50- cietà del quale erano parti così la fallita come la mu- tuataria. Il secondo motivo denuncia ancora "violazione e/o falsa applicazione dell'art. 64 1.f.; insufficiente e/o contraddittoria motivazione su punto decisivo", per avere la Corte "sovrapposto il concetto di grauità dell'atto, rilevante ai fini dell'art. 64 1.f., a quel- lo di liberalità, così trascurando di considerare che, Losauri con riferimento alla posizione del fallito, al depaupe- ramento del suo patrimonio e al rispetto della par con- dicio creditorum, "la garanzia per debiti altrui deve considerarsi gratuita quando il fallito non abbia trat- to alcun vantaggio patrimoniale". ricollega il Alla censura del secondo motivo si applicazione terso che deduce "violazione e falsa dell'art. 2901 c.c. in relazione all'art. 64 l.f.; in- sufficiente e contraddittoria motivazione su punto de- cisivo della controversia" per avere la Corte di me- rito, pur avendo affermato di non voler prendere posi- zione sul rilevato contrasto giurisprudenziale in ordi- ne all'esclusione, nella materia fallimentare, della presunzione di onerosità della contestuale garanzia per debito altrui posta dal comma secondo della norma codi- cistica, invece applicato di fatto la presunzione stes- sa alla garanzia rilasciata dalla fallita Soc. Italiana Residence. Dalla motivazione della sentenza risultereb- be infatti "che la natura onerosa della garanzia è sta- ta affermata, non perchè dimostrata dal Banco che ne aveva l'onere, ma perchè dagli atti di causa la Corte non ha desunto elementi tali per qualificare la garan- zia come gratuita". Con il quarto motivo il ricorrente, prospettando 112 e 115 losure "violazione e falsa aplicazione degli artt. 7 c.p.c. anche in relazione all'art. 64 l.f.", nonchè "insufficiente e contraddittoria motivazione su un pun- to decisivo", lamenta che la Corte di merito abbia fon- dato la sua decisione sull'implicito presupposto della contestualità della prestata garanzia rispetto alla concessione del mutuo che il Tribunale aveva invece mo- tivatamente negato (sotto il duplice profilo stretta- mente cronologico e funzionale) accogliendo la eccezio- ne esplicitamente sollevata al riguardo dal curatore del fallimento, eccezione che, espressamente riproposta in appello, la Corte ha del tutto omesso di esaminare. Il quinto motivo prospetta la "violazione e falsa applicazione dell'art. 2909 C.C., l'omessa pronuncia, la violazione e falsa applicazione dell'art. 112 c.p.c. per errores in procedendo" e sul riferito presupposto che il Banco non aveva proposto specifica impugnazione avverso il capo della sentenza di primo grado che aveva qualificato la fideiussione (oggetto della controver- sia) come contratto naturalmente gratuito, con obbliga- zioni ex uno latere", denuncia che la Corte di appello "abbia 'omesso di considerare che sulla qualificazione della fideiussione come atto gratuito si era formato il il giudicato ed [abbia] invece proceduto ad una autonoma v se o qualificazione del negozio giuridico”. L Con il sesto motivo, che attiene alla revocabilità dell'atto ai sensi dell'art. 67 l.f., il ricorrente de- nuncia violazione e falsa applicazione della norma, nonchè insufficiente e contraddittoria motivazione, ad- debitando alla Corte di merito di essere incorsa in un errore interpretativo sul punto della sproporzione ri- levante ai fini della operatività della norma stessa, dovendo considerarsi al riguardo "quanto ricevuto dal fallito, e non da un terzo soggetto (nel caso di specie la mutuataria Soc. Gestione Alberghi), a fronte della prestazione del primo". Con l'unico motivo del ricorso incidentale (proposto in linea condizionata) la società resistente censura la motivazione della decisione là dove la Corte di merito ha giudicato di poter prescindere dalla que- stione in ordine alla presunzione di onerosità della prestazione della garanzia contestuale operante pure in tema di revocatoria fallimentare - quando nella spe- cie doveva ritenersi sussistente, in base agli elementi di giudizio forniti dalla società creditrice, "il re- quisito della contestualità, quanto meno logica e fun- zionale, tra la fideiusssione e il credito erogato".

3. Il quinto motivo del ricorso principale che cen- Losaved sura la decisione per avere la Corte di merito implici- tamente disatteso la eccezione di giudicato interno (sollevata dalla difesa del fallimento), nel punto in cui il Tribunale aveva affermato la natura di atto "naturalmente gratuito" della prestata fideiussione (fonte di obbligazione per una sola parte), deve essere esaminato, per il rilievo logico giuridico pregiudi- ziale, con precedenza su ogni altra censura, perchè se fosse fondato, il suo accoglimento comporterebbe la ri- soluzione della controversia nei termini di cui alla decisione del Tribunale con il rigetto della opposizio- ne allo stato passivo del fallimento. Il motivo deve essere disatteso. La diretta lettura degli atti del giudizio, cui il giudice di legittimità è tenuto quando debba essere ve- rificata la prospettata formazione di un giudicato in- terno, conferma infatti che la decisione del Tribunale è fondata sulla ricostruzione della fattispecie in ter- mini di non contestualità della prestata fideiussione rispetto alla determinazione dell'istituto di credito alla erogazione del mutuo (perciò perfezionato indipen- dentemente dalla garanzia del terzo) e sulla considera- zione che alla fideiussione successivamente prestata non aveva corrisposto alcuna prestazione della banca. L'affermazione della sentenza del Tribunale secondo cui losard non era risultato in concreto contraddetto il carattere "naturalmente gratuito" della fideiussione non costi- tuiva perciò un саро autonomo della decisione, e la 10 "riconosciuta gratuità della garanzia" riconducibile alla previsione dell'art. 64 1.f. fu investita dall'appello del Banco di Sicilia che motivatamente op- pose il titolo oneroso dell'atto sull'asserito fonda- mento della sua contestualità così cronologia come 10- gico-funzionale rispetto alla concessione del mutuo. Sicchè deve negarsi che l'accertamento del Tribunale sulla qualificazione in concreto gratuita della presta- ta fideiussione sia rimasto coperto dal giudicato in ragione della asserita impugnazione parziale della sen- tenza (che invece fu censurata con l'atto di appello nell'effettivo ed unico fondamento della decisione).

4. Si deve dunque rilevare che il punto decisivo della controversia, dibattuto nel giudizio di merito, atteneva alla incidenza funzionale della prestata fide- iussione in ordine alla determinazione dell'istituto di credito che (anche in ragione, in ipotesi, di tale ga- ranzia) erogò il mutuo alla società Gestione Alberghi, dovendo perciò innanzitutto accertarsi see la garanzia personale fosse contestuale al credito garantito o in- vece prestata per un debito preesistente. il Tribunale, loseved nel rigettare la opposizione del Banco, risolse la con- troversia motivatamente negando il carattere di conte- stualità della fideiussione, anche intesa nel senso più ampio di un nesso logico-funzionale che deve essere ri- 11 conosciuto quando il creditore si sia determinato nella nel momento in presupposizione della garanzia, pur se, l'obbligazione principale, essa non sia cui è sorta stata ancora prestata. Così negata la contestualità della fideiussione, il Tribunale coerentemente conside- rò irrilevante nella specie la (logicamente conseguen- te) questione della operatività anche in tema di revo- catoria fallimentare della presunzione di onerosità delle prestazioni di garanzia contestuali al credito garantito, posta per la revocatoria ordinaria dall'art. comma 2, C.C.. L'appello del Banco, come dà atto2901, la sentenza qui impugnata nella esposizione della vi- cenda processuale e già si è constatato, censurava in- nanzitutto la ricostruzione della fattispecie quale prestazione non contestuale della garanzia;
e la difesa del fallimento, resistendo alla impugnazione, ripropose la eccezione fondata su quella ricostruzione, sulla preesistenza cioè del debito garantito (nascente dal perfezionamento del muto) rispetto alla (successivamente intervenuta) fideiussione.

5. Ebbene la Corte di merito, ritenendo di poter decidere la controversia indipendentemente dalla pre- Loseve sunzione di onerosità posta dall'art. 2901 c.2, CC. (per la ragione che essa ravvisava in concreto la sus- sistenza di profili di fatto, attinenti al comune 12 “interesse di gruppo" di fideiussore e debitore che de- ponevano per la onerosità della garanzia), ha risolto per implicito in senso positivo il tema controverso della contestualità della fideiussione, ma ha totalmen- te omesso di motivare sul punto (deciso in senso oppo- sto dal Tribunale) che aveva formato oggetto così dell'appello del Banco come della riproposta eccezione del curatore del fallimento. La questione della omessa motivazione su tale punto è posta nel quarto motivo del ricorso principale, che assume rilievo logico-giuridico pregiudiziale rispetto ad ogni altra censura attinente al profilo -(conseguente) della natura del titolo onerosO о gra- tuito - della prestata garanzia e deve essere perciò esaminata e decisa con priorità rispetto ai rimanenti e subordinati motivi di impugnazione. A parte l'improprio riferimento ai disposti degli artt. 112 e 115 c.p.c. che figura nel sommario, il mo- tivo è fondato là dove denuncia il vizio come tipizzato nell'art. 365 n. 5 c.p.c. per omessa motivazione sul punto determinante della controversia attinente alla (controversa appunto) contestualità della prestata ga- losauri ranzia, risolto per implicito dalla Corte di merito con la mera proposizione assertiva (pag. 9 della sentenza) secondo cui la garanzia sarebbe stata concessa "da par- 13 te della Società Italiana Residence per consentire l'erogazione di un mutuo a favore della società Gestio- ne Alberghi": sicchè risultano del tutto inespresse le ragioni che hanno indotto i giudici di appello a rifor- mare sul punto la decisione del Tribunale che aveva ne- gato la contestualità della garanzia con gli argomenti che la stessa sentenza qui impugnata riferisce tra le pagine 4 e 5, e ad accogliere il motivo come argomenta- to dal Banco e analiticamente riferito nel punto sub 1 della parte motiva della stessa sentenza (pagine 6 e 7). Accolto dunque il quarto motivo del ricorso princi- pale, ne rimangono assorbiti gli altri dello stesso ri- corso, che attengono come già si è rilevato a pro- fili logicamente dipendenti dalla soluzione della que- stione posta con il quarto motivo.

6. Deve invece dichiararsi inammissibile il ricorso incidentale, poichè la censura argomentata nell'unico motivo riflette il fraintendimento della decisione im- pugnata alla quale la società ricorrente oppone la ri- costruzione della fattispecie nei termini di "contestualità, quanto meno logica e funzionale, tra la Losauri fideiussione ed il credito erogato" (che invece costi- tuisce, come si è rilevato, il presupposto, pur se non argomentato, della stessa decisione). 14 7. Cassata la decisione impugnata in relazione al motivo accolto, la causa è rinviata ad altra sezione della stessa Corte d'Appello di Genova (che procederà a nuovo esame, dando adeguata motivazione in particola- re del convincimento che si sarà formata sul punto controverso relativo alla contestualità della prestata garanzia e pronuncerà anche in ordine alle spese di questa fase del giudizio).

P.Q.M.

La Corte, riuniti i ricorsi, accoglie il quarto mo- tivo del ricorso principale, rigetta il quinto e di- chiara assorbiti gli altri motivi;
dichiara inammissi- bile il ricorso incidentale, cassa la sentenza impugna- ta e rinvia la causa alla Corte d'Appello di Genova altra sezione 1 alla quale rimette la pronuncia sulle spese di questo giudizio di Cassazione. Roma 23 ottobre 2002. Il Presidente Estensore Giov ulover! (Giovanni Losavio) CORTE SUPREMA to 15