Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. OLDI Paolo - Presidente - del 08/04/2014
Dott. ZAZA Carlo - Consigliere - SENTENZA
Dott. PEZZULLO Rosa - Consigliere - N. 480
Dott. SETTEMBRE A. - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. DEMARCHI ALBENGO Paolo - Consigliere - N. 385/2014
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
OZ TO N. IL 02/11/1953;
avverso l'ordinanza n. 3343/2013 TRIB. LIBERTÀ di ROMA, del 12/12/2013;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. ANTONIO SETTEMBRE;

Udito il Procuratore generale della Repubblica presso la Corte di Cassazione, Dr. D'Angelo Giovanni, che ha concluso per il rigetto del ricorso.
Udito, per il ricorrente, l'avv. Bonanni RU, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. Il Giudice delle indagini preliminari del Tribunale di Roma, con ordinanza del 31/10/2013, rigettava la richiesta del Pubblico ministero di applicazione della custodia cautelare in carcere a carico di NE ER per bancarotta fraudolenta patrimoniale, commessa in relazione al fallimento della Trader s.r.l. e della Cartesio Innovazione Impresa s.r.l..
Il giudice di prime cure, pur riconoscendo la gravità del quadro indiziario a carico dell'indagato e la particolare gravità delle accuse, sia in relazione all'entità delle somme distratte che al numero degli episodi distrattivi, riteneva non sussistente un concreto ed attuale pericolo di reiterazione di reati della stessa specie, sia perché l'attività svolta - nell'ambito di altre strutture societarie - dall'indagato, al momento della richiesta della misura, non presentava aspetti di illiceità, sia perché il tempo trascorso dalla commissione dei reati non consentiva una prognosi sfavorevole.

2. Il Tribunale del riesame di Roma, investito dell'appello del Pubblico Ministero, con ordinanza del 12/12/2013 ha applicato a NE ER la misura cautelare inutilmente richiesta al Giudice delle Indagini Preliminari rilevando quanto segue:
a) non sono in discussione ne' la gravità delle condotte distrattive nè la gravità indiziaria a carico del NE, siccome confortate dalle relazioni del curatore e del consulente tecnico del Pubblico Ministero;

b) non è condivisibile l'affermazione del GIP, secondo cui le condotte imputate al NE sarebbero risalenti nel tempo, perché, se è vero che i fatti distrattivi più recenti sono del 2009, tuttavia i reati si sono perfezionati nel gennaio del 2011 e nel maggio del 2012, allorché sono state pronunciate le sentenze di fallimento;

c) ad ogni modo, la presunzione di affievolimento - col trascorrere del tempo - delle esigenze cautelari deve essere valutata in concreto.
Sotto tale profilo non può farsi a meno di rilevare - aggiunge - che l'intensità del dolo, le modalità di commissione dei reati, la gravità dei fatti e del danno cagionato ai creditori "qualificano", ai sensi dell'art. 133 c.p., la personalità del NE ed inducono a considerare elevatissima la sua capacità criminale;

d) nessun argomento favorevole al NE è possibile trarre dalla liceità delle attività attualmente spiegate, perché nulla toglie che possa ripetere le condotte delittuose che gli vengono addebitate. In definitiva, conclude il Tribunale, è alto il pericolo di recidiva e non è dubbia la sussistenza dell'ulteriore esigenza cautelare contemplata dall'art. 274 c.p.p., comma 1, lett. a), "in considerazione della evidente necessità di evitare che NE possa operare sulla documentazione delle proprie società al fine di non consentire la ricostruzione della contabilità".

3. Avverso tale provvedimento ha proposto ricorso per Cassazione, nell'interesse dell'indagato, l'avv. RU Bonanni, il quale lamenta:
a) la violazione dell'art. 525 c.p.p., per essere stato deciso il ricorso da collegio diversamente composto rispetto a quello della discussione;

b) violazione di legge e vizio di motivazione in relazione all'affermata sussistenza delle esigenze cautelari. Deduce che il Tribunale del riesame - in opposizione frontale ai principi affermati da questa Corte - non ha tenuto conto del tempo trascorso dalle condotte incriminate per valutare l'attualità del pericolo, prendendo inopinatamente in considerazione, a tal fine, la sentenza di fallimento. Inoltre, non ha prestato attenzione alla "concretezza" del pericolo, valutato sotto il profilo oggettivo (con riguardo alle circostanze e modalità del fatto) e soggettivo (con riguardo alla personalità dell'agente). Infatti, non ha considerato che, successivamente al 2009, NE ER non ha posto in essere alcuna attività illecita ed è incensurato.
CONSIDERATO IN DIRITTO
Il ricorso merita accoglimento per i motivi di seguito esposti.

1. Non è fondato il primo motivo di ricorso, in quanto, se è vero che l'appello fu esaminato all'udienza del 12/12/2013 dal collegio del riesame composto dai magistrati Azzolini RU (presidente), MP MA (giudice) e DE CA LU (giudice) e che l'ordinanza applicativa della misura, emessa il 12/12/2013 e depositata il 13/12/2013, figura come emessa da Azzolini RU (presidente), MP MA (giudice) e TI MI (giudice), è tuttavia certo che, successivamente, il 16/12/2013, fu apposta correzione sull'originale del provvedimento e il nome di TI MI fu sostituito con quello di DE CA LU. Evidentemente, a meno di voler ipotizzare un falso materiale (per il quale non vi è denuncia nè querela), si è trattato di errore nella stesura dell'ordinanza, successivamente corretto con i nomi dei magistrati che parteciparono effettivamente alla decisione. Comunque, in caso di discordanza tra l'impostazione del verbale di udienza e quello dell'ordinanza, prevale la prima, in quanto formata da pubblico ufficiale nell'esercizio delle funzioni certificative, per cui la dedotta alterità non sussiste.

2. E fondato, invece, il secondo motivo di ricorso. È d'uopo rammentare che, per l'applicazione di misure custodiali motivate con l'esigenza di prevenire la reiteratio criminis (art. 274 c.p.p., comma 1, lett. c), occorre che il "grave pericolo" richiesto dalla norma sia desunto dalle "specifiche modalità del fatto e dalla personalità dell'imputato". Stante il duplice riferimento contenuto nell'art. 274, i suddetti parametri devono essere valutati congiuntamente e, pertanto, "l'affermazione in positivo delle esigenze cautelari connesse alla tutela della collettività deve fondarsi sia sul fatto, le cui modalità e circostanze possono essere ritenute indicative dell'inclinazione del soggetto a commettere reati della stessa specie, sia sulla personalità dell'imputato" (Cass., sez. 3, 24/5/2013, n. 24988; Sez. 4, 1.4.2004, Rv 229141; Sez. 1, 7.5.1998; Sez. 3, 21.11.1995; Sez. 4, 26.3.2003, Rv 225600), anche se, è stato pure precisato, "le modalità della condotta ben possono essere prese in considerazione per basare su di esse, oltre al giudizio sulla gravità del fatto, quello sulla pericolosità sociale dell'imputato, costituendo la condotta tenuta in occasione del reato un elemento specifico significativo per valutare la personalità dell'agente" (Cass., Sez. 4, 21.11.2001, Russo, RV 220331; Sez. 1, 20.11.2002;, Sez. 5, 24.11.2005, Rv 231170; Sez. 6, 17.2.2005, 231323). Tali affermazioni non devono far dimenticare, però, che la norma (art. 274, lett. c) esige espressamente che la personalità dell'indagato o dell'imputato sia valutata sulla base di "comportamenti o atti concreti" o "dei suoi precedenti penali". Con la prima espressione si fa riferimento alla condotta del soggetto estranea al fatto-reato (e quindi alla condotta antecedente o successiva al reato), mentre con i "precedenti penali" non si fa riferimento soltanto alle condanne passate in giudicato, ma anche alle eventuali pendenze penali, le quali, pur se non qualificabili come "precedenti penali" in senso stretto, sono tuttavia sempre riferibili a "comportamenti o atti concreti" che si assumono posti in essere dall'imputato o indagato" (C, Sez. 1, 15.7.1997; Sez. 2, 21.11.1997; Sez. 2, 4.6.1997). Ne consegue che il pericolo di "recidiva" rilevante ex art. 274, lett. c), non è di per sè "escluso dallo stato di incensuratezza" del soggetto da sottoporre a cautela (Cass, Sez. 1, 19.9.2002, Laino ed altri;
Sez. 4, 10.6.2003, Ndreu;
Sez. 1, 14.5.2003, Franch), purché la valutazione negativa sulla personalità sia il risultato di un apprezzamento non fondato sulla sola gravità del fatto, ma basato anche su comportamenti o atti concreti che vanno oltre il fatto stesso, pur se al fatto collegabili.
L'art. 274, lett. c) esige poi che il pericolo di reiterazione dell'attività criminosa sia concreto, con ciò significando che non bastano assunti polivalenti, richiedendosi invece una prognosi correlata alla situazione esistenziale e ambientale in cui verrà a trovarsi l'indagato nell'ipotesi in cui venga meno lo stato di detenzione. A fronte di ciò appare evidente come non possa ritenersi sufficiente un giudizio prognostico ancorato ad un pericolo astratto e/o meramente ipotetico ovvero un generico riferimento alla mera eventualità di probabili seguiti delittuosi;
occorre invece che esistano elementi concreti (cioè, non meramente congetturali), desumibili dagli atti, sulla base dei quali possa affermarsi che il soggetto inquisito possa facilmente, verificandosene la occasione, commettere reati rientranti nel "genus" di quelli richiesti dalla suddetta norma processuale (C, Sez. 1, 16/1/2013, n. 15667; Sez. 4, 10/4/2012 n. 18851; Sez. 1, 3/6/2009, n. 25214). Infine, sebbene sia stato affermato che anche un'attività delittuosa risalente nel tempo possa dar luogo all'applicazione di misure cautelari motivate col pericolo della reiteratio criminis, non è mancata la precisazione - condivisa da questo collegio - che occorre individuare, in tali casi, in modo particolarmente specifico e dettagliato, gli elementi concludenti atti a cogliere l'attualità e la concretezza del pericolo di reiterazione criminosa, evidenziando il perdurante collegamento dell'imputato con l'ambiente in cui il delitto è maturato, e quindi la sua concreta proclività a delinquere (Cass. Sez. 6, 15/1/2003, n. 10673). Più particolarmente, è stato affermato che il "tempo trascorso dalla commissione del reato" impone al giudice di motivare sotto il profilo della valutazione della pericolosità del soggetto in proporzione diretta al tempo intercorrente tra tale momento e la decisione sulla misura cautelare, giacché ad una maggiore distanza temporale dai fatti corrisponde un affievolimento delle esigenze cautelari" (Cass., 24/9/2009, n. 40538; Sez. 2, 8/5/2008, n. 21564). Alla stregua dei principi sopra esposti va censurata la decisione impugnata, che ha desunto la sussistenza del pericolo di reiterazione criminosa, tra l'altro, dalla vicinanza temporale dei fatti distrattivi, impropriamente collocati nel 2011-2012 (epoca delle dichiarazioni di fallimento), laddove, in materia di reati fallimentari, il giudice deve avere riguardo - per la decisione sulle misure cautelari e le relative esigenze ai sensi dell'art. 274 c.p.p. - alla condotta ascritta al prevenuto e non già alla dichiarazione giudiziale di insolvenza, ancorché quest'ultima costituisca momento consumativo del delitto di bancarotta prefallimentare: infatti, la dichiarazione giudiziale (sia essa la sentenza dichiarativa di fallimento sia il decreto di ammissione al concordato preventivo), non si presenta quale referente utile per vagliare il comportamento del soggetto di indagine, come, invece, è stabilito dall'art. 274 c.p.p., lett. c), collocandosi esso fuori della sua sfera volitiva;

la possibile distanza di tempo che può intercorrere tra l'azione di costui e la decisione del giudice concorsuale impedisce affidabile accertamento della pericolosità (Cass., 11633 dell'8-2-2012; conf. Cass. Sez. Un. 24 settembre 2009, Lattanti, rv. 244377). La concretezza del pericolo di reiterazione criminosa è stata desunta, altresì, dalla gravità dei fatti e del danno derivato ai creditori, nonché dall'intensità dolosa dimostrata con la reiterazione nel tempo delle condotte criminose. È evidente che in tal modo si sono trascurati gli ulteriori parametri richiesti dalla norma per l'applicazione della misura;
in particolare, quello della personalità del soggetto, desunta non solo (come è consentito e come è stato fatto) dalle modalità e dalla durata dell'azione delittuosa, ma anche dal comportamento antecedente e successivo al reato, nonché della attualità e concretezza del pericolo di recidiva, da valutare sulla base di comportamenti obbiettivamente apprezzabili. In sostanza, pur ribadendo l'ordinanza che la pericolosità deve essere valutata in concreto, ha preso in considerazione circostanze che rimangono circoscritte al fatto-reato e non tiene conto della complessiva personalità dell'autore, dalla quale sia possibile ricavare i segni premonitori di una probabile ricaduta nell'illecito.

3. Quanto, poi, al pericolo di inquinamento probatorio, cui si fa riferimento nell'ultima parte dell'ordinanza ("necessità di evitare che il NE possa operare sulla documentazione delle proprie società al fine di non consentire la ricostruzione della contabilità"), nulla è detto circa la concretezza e attualità del pericolo per l'acquisizione o la genuinità della prova, tenuto conto del fatto che la documentazione sociale è (o dovrebbe essere) nella disponibilità del curatore (non si parla, nell'ordinanza, di bancarotta documentale), ne' è spiegato in che modo il NE possa, comunicando con terzi, occultare la distrazione dei beni sociali già avvenuta.

4. Per quanto sopra l'ordinanza impugnata va annullata con rinvio al giudice a quo per il riesame delle esigenze cautelari, sia sotto il profilo dell'inquinamento probatorio che del pericolo di recidiva.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Roma per nuovo esame.
Così deciso in Roma, il 8 aprile 2014.
Depositato in Cancelleria il 13 giugno 2014