20692-18 LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SECONDA SEZIONE CIVILE Oggetto: Composta da Servitù di passo pedonale - Realizzazione aiuola Oggetto SERVITU' Presidente - Lina MATERA R.G.N. 26257/2013 . Consigliere Lorenzo ORILIA Cron.20692 Consigliere - Antonello COSENTINO : Consigliere Rel. CC - 14/11/2017 Milena FALASCHI - Rep 21 Raffaele SABATO . Consigliere - ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 26257/2013 R.G. proposto da US GA, nella qualità di unica erede di PE ST, DONOCATO, rappresentata e difesa dall'Avv. Nereo Battello, con domicilio eletto in Roma, via G. Rossini n. 4, presso lo studio dell'Avv. Bruno Aguglia;
- ricorrente

contro

IN AO, TT AD e IN RA;

- intimati -

avverso la sentenza del Tribunale di Pordenone n. 793 depositata il 4 settembre 2012, a seguito di ordinanza di inammissibilità della Corte di appello di Trieste del 24 settembre 2013. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 14 novembre 2017 dal Consigliere Milena Falaschi. OR 2949/17 му Osserva in fatto e in diritto Ritenuto che: il Tribunale di Pordenone, con una sentenza n. 793 del 2012, in accoglimento della domanda riconvenzionale proposta da LO IN nei confronti di PE US, esercitata da quest'ultimo azione di accertamento di servitù di passaggio per intervenuta usucapione, che veniva rigettata (non aggravando la realizzazione dell'aiuola in alcun modo l'esercizio della servitù di transito e non costituendo atto emulativo), e per l'effetto condannava l'attore alla rimozione del paletto di sostegno del : cancello elettrico scorrevole eretto a confine fra i mappali 134 e 137, in quanto insistente parzialmente sul mappale 136 foglio 33 del Comune di Caneva, in comproprietà del convenuto e delle chiamate, DA TO e BA TI, dei fondi pretesi serventi, oltre a rifondere ai predetti le spese processuali;
- sul gravame proposto dal medesimo US, deceduto nel corso del giudizio, la Corte d'appello di Trieste, nella resistenza dell'appellato e delle chiamate, dichiarava inammissibile il gravame ai sensi dell'art. 348 bis c.p.c.; - per la cassazione della decisione del giudice di prime cure ricorre LA ST, in qualità di unica erede di PE ST, sulla base di tre motivi;
- gli intimati non hanno svolto attività difensiva. Atteso che: preliminarmente dichiarata la nullità dell'atto denominato va "costituzione di nuovo difensore" per ST LA, depositata e sottoscritta dall'avv.to Francesco Donolato. Nel giudizio di cassazione, infatti, la procura speciale non può essere rilasciata a margine o in calce di atti diversi dal ricorso o dal controricorso, poiché l'art. 83 c.p.c., comma 3, nell'elencare gli atti in margine o in calce ai quali può essere apposta la procura speciale, indica, con riferimento al giudizio di cassazione, soltanto quelli suindicati. 2 ref Pertanto, se la procura non è rilasciata in occasione di tali atti, è necessario il suo conferimento nella forma prevista dal comma 2 del citato articolo, cioè con un atto pubblico o una scrittura privata autenticata che facciano riferimento agli elementi essenziali del giudizio, quali l'indicazione delle parti e della sentenza impugnata (Cass. n. 23816 del 2010). V'è solo da aggiungere che al presente giudizio non si applica la norma inserita nell'art. 83 c.p.c., dalla legge 18 giugno 2009 n. 69, art. 45, comma 9, lett. (a), che margine di atti diversi da consente il rilascio della procura anche a quelli sopra indicati. Infatti, per espressa previsione della legge n. 69 del 2009, art. 58, comma 1, "le disposizioni della presente legge che modificano il codice di procedura civile e le disposizioni per l'attuazione del codice di procedura civile si applicano ai giudizi instaurati dopo la data della sua entrata in vigore", avvenuta il 4 luglio 2009. Essendo il presente giudizio iniziato in primo grado nel 2008, ad esso non può applicarsi la nuova disposizione, come già -ex aliis - da ritenuto da questa Corte con le decisioni pronunciate Cass. n. 12831 del 2014; Cass. n. 7241 del 2010; venendo al merito del ricorso, il primo motivo (con il quale è denunciata la nullità della sentenza in relazione agli artt. 132, comma 2, n. 4 e 161 c.p.c. per radicale contrasto tra motivazione e dispositivo, avendo riconosciuto l'esistenza del diritto di servitù senza peraltro tranne le conseguenze, non tenendo conto che l'attore aveva formulato due domande, di cui una di dichiarazione di intervenuta usucapione, che non poteva essere ritenuta priva di interesse, essendo stata accertata l'esistenza di una servitù reciproca di passaggio solo in motivazione e non già nel dispositivo) è fondato. La regola di giudizio seguita dalla sentenza postula la non contestazione della esistenza di una servitù convenzionale (reciproca) di passaggio "a cavallo" del confine, definendone anche le dimensioni (ampiezza di m. 4,5). 3 му -Del resto afferma il giudice di primo grado o il diritto reale vantato risulta accertato anche in sentenza emessa in precedente giudizio introdotto avanti il medesimo ufficio giudiziario, circostanza documentata dall'attore. Tuttavia ha escluso, nel merito, che la presenza della aiuola costituisse un impedimento all'esercizio della servitù di transito ovvero essa avesse i caratteri dell'atto emulativo. Nulla però statuisce quanto alla ulteriore domanda di usucapione della medesima servitù. Come affermato da consolidata giurisprudenza di legittimità, il giudice, nell'esercizio del potere di interpretazione e qualificazione della domanda, deve tener conto del contenuto sostanziale della pretesa, desumibile dalla situazione dedotta in giudizio e dalle eventuali precisazioni formulate nel corso dello stesso, nonché del provvedimento in concreto richiesto, non essendo condizionato dalla mera formula adottata dalla parte (v. Cass. Sez. Un. n. 27 del 2000; di recente, Cass. Sez. Un. n. 21670 del 2013). Allorché sia denunziata la violazione di tale principio e, quindi, l'error in procedendo per omessa pronuncia su un capo di domanda che si afferma regolarmente proposto, spetta al giudice di legittimità il potere-dovere di procedere direttamente all'esame e alla interpretazione degli atti processuali e, in particolare, delle istanze e delle deduzioni delle parti (v. Cass. n. 26 del 2002; di recente, v. Cass. Sez. Un. n. 19702 del 2012 e Cass. n. 13717 del 2014). Nella fattispecie, dall'esame degli atti processuali risulta evidente che il dante causa della ricorrente propose, in via principale, domanda di usucapione della servitù di passaggio e in via subordinata, di aggravamento della preesistente servitù passiva di transito, nonché in via ulteriormente gradata, l'accertamento che l'aiuola costituisse atto emulativo. Ciò risulta dall'atto di citazione, ove, al punto n. 8, viene formulata la richiesta di declaratoria di usucapione della servitù esercitata da tempo immemore, con conseguente condanna del TI alla riduzione in pristino dei 4 luoghi. Richiesta che viene ribadita in sede di appello, ove, in via principale, si insiste nella richiesta di usucapione della servitù di -subordinata ma anche in via eventualetransito, nell'accertamento dell'aggravio della servitù (v. pag. 16 dell'atto di citazione in appello). La domanda di declaratoria di servitù per intervenuta usucapione ha diversità di petitum e di causa petendi rispetto a quella di accertamento della servitù di corrispondente contenuto fondata su titolo convenzionale, venendo in rilievo, nella prima, il possesso quale criterio idoneo per stabilirne il contenuto, mentre, nella seconda, le modalità del suo esercizio devono essere desunte dal titolo, da interpretarsi con i criteri dettati dagli art. 1362 e segg. c.c. (Cass. 11 giugno 2010 n. 14088); per cui va data continuità al principio, affermato da questa corte (v. Cass. 12 aprile 2012 n. 5805), secondo cui in tema di impugnazioni, qualora vi sia incompatibilità tra la domanda principale e la domanda subordinata proposte in primo grado, il rigetto della seconda non preclude alla parte di riproporre nel giudizio di impugnazione anche la domanda principale. Premesso che la ST ha proposto rituale impugnazione sul punto (p.

2-a dell'atto di appello, pag. 9), per cui l'atto di gravame non può essere interpretato come rinuncia o acquiescenza alla domanda secondaria, il giudice del merito avrebbe dovuto statuire anche sulla subordinata, non essendo incompatibile (per diversità di petitum e di causa petendi) con quella principale respinta. Ne deriva che la sentenza impugnata va cassata relativamente a siffatta omissione;
il secondo mezzo (con il quale il ricorrente denuncia la violazione dell'art. 360, comma 1, n. 4 c.p.c. in relazione agli artt. 112, 132, comma 2, n. 4, 156, comma 2, e 161 c.p.c. per avere affermato la sentenza di primo grado circostanza inesatta 5 Mul quanto alla mancata contestazione da parte del convenuto e delle terze chiamate del diritto di servitù di transito esercitato, riconoscendo gli stessi esclusivamente quella convenzionale prevista nel rogito Bevilacqua del 29.12.1975; in altri termini, la sentenza impugnata avrebbe equivocato sulla domanda: la servitù negoziale, non contestata dal convenuto, che si svolge lungo il confine e quella oggetto della domanda attore, posta 'nella corte e a cavallo del confine', di cui chiedeva l'usucapione) in quanto attiene alla natura ed alle modalità di esercizio del diritto di servitù, resta assorbito dall'accoglimento del primo mezzo;
il terzo mezzo (con il quale viene lamentata la violazione dell'art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c. in relazione agli artt. 832 e 840 c.c., per essere il giudice di merito incorso in una svista quanto alla collocazione del pilastrino di cui alla domanda riconvenzionale, essendo le parti concordi nel ritenere che il pilastrino è innestato nel muro perimetrale del capannone pacificamente di proprietà - del convenuto non però che insista sul fondo del Marinuzzo;
aggiunge che la circostanza di fatto dello sporto o spiovente del tetto non sarebbe stata tempestivamente introdotta dal convenuto;
inoltre, ad avviso della ricorrente sarebbe errata la pretesa di dare rilevanza alle fondazioni del capannone per la determinazione della linea di confine) non merita accoglimento. La ricorrente, infatti, pur se denuncia una violazione di legge, in sostanza prospetta essenzialmente una inammissibile diversa lettura della relazione del c.t.u. e del quadro probatorio, dimenticando che l'interpretazione e la valutazione delle risultanze processuali sono affidate al giudice del merito e costituiscono accertamento di fatto incensurabile, in sede di legittimità se sorretto, come nella specie, da sufficiente motivazione, scevra da vizi logici e giuridici, onde la sentenza impugnata non è suscettibile 6 لس ا di cassazione per il solo fatto che gli elementi considerati dal giudice di merito siano, secondo l'opinione di parte ricorrente, tali da consentire una valutazione diversa e conforme alla tesi da essa sostenuta. come sopra esposto nella Occorre in particolare osservare che parte narrativa che precede il giudice di merito, con motivato - apprezzamento di merito e con specifico riferimento alle risultanze istruttorie riportate nella decisione impugnata (relazione peritale del consulente di ufficio ed esame dello stato dei luoghi), ha ritenuto che l'area del sottosuolo in cui è stato collocato il paletto di chiusura del cancello elettrico è di proprietà dei convenuti e dei chiamati, avendo accertato che il confine fra i fondi era da collocare in corrispondenza sia dello spiovente del tetto dell'edificio adiacente sia della delimitazione della struttura di fondazione dell'edificio medesimo, entrambi sporgenti dal muro per circa 10 cm.. A dette valutazioni la ricorrente contrappone le proprie, ma della maggiore o minore attendibilità di queste rispetto a quelle compiute dal giudice del merito non è certo consentito discutere in questa sede di legittimità, ciò comportando un nuovo autonomo esame del materiale delibato che non può avere ingresso nel giudizio di cassazione. È appena il caso di rilevare poi che la tesi della ricorrente, circa l'asserito errore commesso dal giudice nel dare rilevanza alle fondazioni del capannone per determinare la linea di confine, presuppone una ricostruzione dei fatti diversa da quella stabilita nell'impugnata sentenza che sarebbe basata su elementi di fatto inesistenti o contrastanti con le risultanze istruttorie. Conclusivamente, va accolto il primo motivo di ricorso, assorbito il secondo, rigettato il terzo, e la sentenza impugnata va cassata in relazione al motivo accolto con rinvio ad altra sezione della Corte d'appello di Trieste, che nel decidere il merito si atterrà 7 Au ai principi di diritto sopra espressi, provvedendo, altresì, sulle spese di cassazione.

P.Q.M.

La Corte, accoglie il primo motivo di ricorso, assorbito il secondo, rigettato il terzo;
cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto con rinvio a diversa Sezione della Corte di appello di Trieste, che provvederà anche sulle spese del giudizio di cassazione. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della seconda sezione civile della Corte di Cassazione, il 14 novembre 2017. Il Presidente Funzionario Giudiziaric Valeria NERI DEPOSITATO IN CANCELLERIA Roma, 09 AGO. 2018 Funzionario Chiudiansky Valeria NEW 8 کیا جاتا