Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. DUVA Vittorio - Presidente -
Dott. PERCONTE LICATESE Renato - Consigliere -
Dott. TRIFONE Francesco - Consigliere -
Dott. DURANTE Bruno - rel. Consigliere -
Dott. CALABRESE Donato - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
VALSUGANA COSTRUZIONI SRL IN LIQUIDAZIONE, in persona del Liquidatore rag. Davide Moisio, con sede in Mestre, elettivamente domiciliata in ROMA VIA DEL SEMINARIO 85, presso lo studio dell'avvocato VINCENZO CUFFARO, che la difende anche disgiuntamente agli avvocati UGO TICOZZI, LUIGI RONFINI, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
ES ENTE DIRITTO STUDIO UNIVERSITARIO DI VENEZIA;

- intimato -

e sul 2^ ricorso n^ 28966/01 proposto da:
ENTE PER IL DIRITTO ALLO STUDIO UNIVERSITARIO DI VENEZIA, in persona del Commissario Straordinario Gianni Capalbo, elettivamente domiciliato in ROMA VLE PARIOLI 180, presso lo studio dell'avvocato MARIO SANINO, che lo difende anche disgiuntamente all'avvocato GIORGIO ORSONI, giusta delega in atti;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
VALSUGANA COSTRUZIONI SRL IN LIQUIDAZIONE, in persona del Liquidatore rag. Davide Moisio, con sede in Mestre, elettivamente domiciliata in ROMA VIA DEL SEMINARIO 85, presso lo studio dell'avvocato VINCENZO CUFFARO, che la difende anche disgiuntamente agli avvocati UGO TICOZZI, LUIGI RONFINI, giusta delega in atti;

- controricorrente al ricorso incidentale -
avverso la sentenza n. 1045/01 della Corte d'Appello di VENEZIA, Sezione Seconda Civile, emessa il 20/02/01 e depositata il 02/08/01 (R.G. 340/98);
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 10/07/02 dal Consigliere Dott. Bruno DURANTE;

udito l'Avvocato Mario SANINO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Orazio FRAZZINI che ha concluso per l'accoglimento del 1^ motivo del ricorso principale e l'assorbimento degli altri e dell'incidentale. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La s.r.l. LS conveniva innanzi al tribunale di Venezia l'ES (ente per il diritto allo studio universitario) e, sulla premessa che aveva stipulato contratto di vendita di complesso immobiliare da edificare con l'ente convenuto, il quale aveva versato entro il termine essenziale all'uopo fissato la somma di lire 1.000.000.000 invece di quella, concordata di lire 2.000.000.000 sul prezzo convenuto (lire 7.850.000.000), sicché gli aveva comunicato l'intervenuta risoluzione del contratto, chiedeva che, previo accertamento della risoluzione medesima, venisse pronunciata condanna dello stesso ente al risarcimento dei danni in lire 2.000.000.000 oltre accessori.
Costituitosi in giudizio, l'Esu chiedeva il rigetto della domanda e, in via riconvenzionale, l'annullamento per vizio del consenso, la risoluzione o l'inefficacia del contratto con condanna della società alla restituzione della somma versata oltre accessori ed al risarcimento dei danni in somma non inferiore a lire 1.000.000.000, deducendo che la società era inadempiente per non avere presentato entro il termine convenuto la richiesta di concessione edilizia;

richiesta cui era subordinata l'efficacia del contratto. Il tribunale, istruita la causa, rigettava la domanda riconvenzionale;
dichiarava risolto il contratto a norma dell'art. 1457 e. e;
rigettava la domanda di risarcimento proposta dalla società.
La corte di appello di Venezia accoglieva parzialmente il gravame dell'ES, condannando la società a restituirgli la somma (lire 1.000.000.000) ricevuta a titolo di caparra confirmatoria, e rigettava il gravame della società.
La Corte ha ritenuto: - la domanda di risoluzione del contratto per mancato avveramento del presupposto della fattibilità del progetto è stata rigettata dal primo giudice e tanto impedisce di considerarla nuova ai sensi dell'art. 345 c.p.c; - la detta domanda è, peraltro, infondata in quanto il presupposto ha formato oggetto di condizione sospensiva;
- pur in pendenza della condizione l'ES era tenuto a versare lire 1.000.000.000 in aggiunta alla somma già versata, per cui va considerato inadempiente;
- la domanda di recesso ex art. 1385 c.c. non è inammissibile, potendo essere proposta per la prima volta anche in appello, ma è infondata, non essendo possibile recedere da contratto che, come quello "de quo", sia già risolto;
- è infondata pure la connessa domanda di ritenzione della caparra in quanto la risoluzione comporta unicamente obbligo risarcitorio;
- l'esclusione della legittimità della ritenzione in una alla risoluzione impone l'accoglimento della pretesa di restituzione della caparra.
La LS costruzioni srl in liquidazione ha proposto ricorso per Cassazione sulla base di sei motivi;
l'ES ha resistito e ha proposto ricorso incidentale con un motivo;
la LS, a sua volta, ha resistito;
l'ES ha depositato memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. I ricorsi sono proposti contro la medesima sentenza e, a norma dell'art. 335 c.p.c, debbono essere riuniti. 2. È preliminare l'esame dell'eccezione di inammissibilità del ricorso incidentale.

2.1. L'eccezione è infondata.

2.2. Contrariamente a quanto dedotto dalla società LS, non induce inammissibilità la circostanza che il ricorso sia denominato appello, risultando di tutta evidenza dal contesto dell'atto che la denominazione è frutto di errore materiale;
ne' l'indicato effetto deriva dalla mancata indicazione delle norme che si assumono violate, stante il principio che l'indicazione è funzionale all'individuazione del contenuto delle censure, sicché la sua mancanza rimane priva di rilevanza tutte le volte che, come nella specie, l'individuazione stessa è agevolmente possibile (ex plurimis Cass. 16.9.1998 n. 9252; Cass. 20.1.1999 n. 1485; Cass. 16.5.1997 n. 4340).

3. Vanno esaminati congiuntamente per ragioni di connessione il primo motivo del ricorso principale e l'unico motivo di quello incidentale.

4. Con il primo motivo del ricorso principale si denuncia violazione dell'art. 345 c.p.c. in relazione all'art. 360 nn. 3 e 5 stesso codice per avere la corte di merito disatteso l'eccezione di inammissibilità per novità della domanda di risoluzione del contratto "per mancato avveramento del presupposto di fattibilità del progetto" con l'erronea motivazione che la domanda stessa è stata esaminata dal primo giudice.

5. Con l'unico motivo del ricorso incidentale si censura la corte di merito per avere rigettato la domanda sopra indicata in base alla considerazione che l'esplicita sottoposizione del contratto alla condizione sospensiva del rilascio della concessione esclude la presupposizione allegata;
si sostiene che la realizzabilità del complesso immobiliare rimaneva, nonostante la previsione della condizione sospensiva, condizione supposta, anche se non esplicitata, per cui il suo venire meno in un momento successivo alla conclusione del contratto ne comporta la risoluzione con obbligo di restituzione della caparra ricevuta.

6. Il ricorso incidentale è infondato.

6.1. La Corte di merito ha ritenuto che "la fattibilità del progetto" o meglio ancora la "realizzabilità del complesso immobiliare" è stata elevata dalle parti a condizione sospensiva nell'esplicazione dell'autonomia contrattuale con accertamento di fatto che è incensurabile in questa sede in quanto correttamente e congruamente motivato. Una volta ritenuto tanto, la corte ha assorbito la fattibilità o realizzabilità nella condizione alla stregua della giurisprudenza di questa Corte, secondo la quale rimane privo di autonoma rilevanza il fatto presupposto che abbia formato oggetto di apposita pattuizione in quanto non vi è alcuna necessità di ricostruire la volontà inespressa quando si è in presenza di volontà manifestata;
in altri termini il fatto presupposto viene in rilievo solo dopo che si è riscontrato che il contratto non contiene una regolamentazione di esso, atteso che l'istituto della presupposizione mira a completare la disciplina negoziale, facendo emergere le basi reali dell'accordo e la completa volontà delle parti, di modo che non può tradursi in una deroga o in uno sconvolgimento dell'assetto di interessi espressamente voluto dalle parti (Cass. 14.1.1998 n. 295; Cass. 15.12.1987 n. 9272; Cass. 21.7.1980 n. 4775).

7. Il motivo del ricorso principale è inammissibile in quanto la domanda è stata rigettata e pertanto dall'accoglimento del motivo non potrebbe derivare alla parte ricorrente alcun risultato utile e giuridicamente apprezzabile (ex plurimis Cass. 14.12.1996 n. 11180).

8. Vanno esaminati congiuntamente per l'intrinseca complementarietà il secondo, terzo, quarto e quinto motivo del ricorso principale.

9. Con il secondo motivo si denuncia violazione degli artt. 99 e 112 c.p.c. in relazione all'art. 360, nn. 3 e 5, stesso codice per avere la corte di merito accolto la domanda di restituzione della caparra, pur avendo rigettato quella di risoluzione del contratto per mancanza sopravvenuta della presupposizione, cui la prima domanda era collegata, e per avere così fondato la, decisione sull'accoglimento di domanda diversa.
10. Con il terzo motivo si lamenta violazione del giudicato formatosi sulla quantificazione del danno, sostenendosi che il tribunale ha ritenuto che nella fattispecie concreta l'ammontare del danno coincide con quello della caparra e sul punto è mancata qualsiasi impugnazione.
11. Con il quarto motivo, denunciandosi violazione degli artt. 1383, 1385, 1453 ss., 1457 ss. c.c., 112, 183, 184 c.p.c, si sostiene che l'effetto risolutivo rientra nella disponibilità della parte adempiente, la quale può rinunciarvi anche dopo che si è verificato, di tal che la corte di merito avrebbe dovuto prendere atto della rinuncia a tale effetto ed accogliere la domanda di recesso;
avendo, invece, pronunciato la risoluzione, ha violato il principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato. 12. Con il quinto motivo si denuncia violazione degli artt. 1385, 1453 ss., 1457 ss. c.c., 112, 132 c.p.c, nonché omessa motivazione su punto decisivo;
si lamenta che la corte di merito 1) non ha pronunciato sulla domanda di ritenzione della caparra ai sensi dell'art. 1385, 2 comma, c.c. ed anzi ha omesso di riportarla nella sentenza che è, pertanto, affetta da nullità; 2) ha applicato alla fattispecie il principio, secondo il quale la risoluzione non legittima la ritenzione della caparra, bensì il risarcimento del danno, senza considerare che tale principio non può ricevere applicazione tutte le volte che la risoluzione è di diritto, la parte adempiente non chiede il risarcimento e pretende soltanto di ritenere la caparra.
13. I motivi sono fondati nei limiti che risultano da quanto appresso.
14. La Corte di merito ha ritenuto che l'avere la società proposto in primo grado domanda di risoluzione del contratto e di risarcimento del danno non le impedisse di proporre in secondo grado la domanda di recesso con ritenzione della caparra e quanto a questo si è adeguata alla giurisprudenza di questa Corte, secondo la quale la parte adempiente può sostituire anche in grado di appello la domanda di risoluzione e risarcimento con quella di recesso e ritenzione della caparra, configurandosi tale ultima domanda come l'esercizio di una perdurante facoltà di scelta e di una istanza di minore ampiezza (Cass. 15.2.1996 n. 1160; Cass.

3.9.1994 n. 7644). La Corte ha, invece, ravvisato ostacolo all'accoglimento della domanda proposta in appello nell'essere intanto intervenuta la risoluzione di diritto del contratto.
Ora, il principio, di cui la Corte ha fatto applicazione (principio, secondo il quale il recesso non può operare se viene esercitato quando il contratto non esista più per essersi risolto di diritto - Cass. 26.5.1989 n. 2557, richiamata da Cass.

4.8.1997 n. 7182 -) va coordinato con quello, secondo il quale la:
rinuncia agli effetti della risoluzione del contratto che si sia già verificata per una delle cause previste dalla legge (artt. 1454, 1455, 1457 c.c.) ovvero anche per effetto di pronuncia giudiziale (art. 1453 c.c.) costituisce tipica espressione dell'autonomia privata, che come riconosce al creditore il diritto potestativo di non eccepire preventivamente l'inadempimento che potrebbe dare causa alla risoluzione del contratto così non gli nega quello di non avvalersi della risoluzione già verificatasi o già dichiarata (Cass.

4.5.1991 n. 4908). Pertanto, prima di ritenere che il recesso è privo di efficacia per il fatto di incidere su contratto oramai risolto, il giudice deve accertare se la parte non inadempiente abbia rinunciato agli effetti risolutivi in forma espressa o tacita (Cass.

8.1.1991 n. 90), perché la risoluzione del contratto quale rimedio contro l'inadempimento non è una vicenda necessaria, ma è lasciata all'iniziativa della parte, la quale può anche decidere di tenere fermo il contratto.
E poiché la sentenza impugnata ha omesso tale accertamento, va cassata con rinvio per nuovo esame e per pronuncia sulle spese del giudizio di Cassazione ad altra sezione della corte di appello di Venezia.
15. Rimangono assorbiti gli ulteriori profili di censura ed il sesto motivo del ricorso principale, con il quale si denuncia che esiste insanabile contrasto tra dispositivo e motivazione, affermando il primo l'inammissibilità dell'appello incidentale della società ed escludendola la seconda.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi;
accoglie per quanto di ragione il 2^, 3^, 4^, 5^ motivo del ricorso principale;
rigetta il 1^ motivo dello stesso ricorso ed il ricorso incidentale;
dichiara assorbito il 6^ motivo del ricorso principale;
cassa in relazione la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese del giudizio di Cassazione, ad altra sezione della Corte di appello di Venezia.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Terza Civile della Corte di Cassazione, il 10 luglio 2002. Depositato in Cancelleria il 10 febbraio 2003