REPUBBLICA ITALIA.1 439/0 2 IN NOM DEL PO DLO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Oggetto Opposizione SEZIONE TERZA CIVILE all'esecuzione Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: R.G.N. 4726/01 Dott. Vittorio DUVA - Presidente - Dott. Luigi Francesco DI NANNI Rel. Consigliere Dott. Fabio MAZZA Consigliere Cron. 29047 Dott. Francesco TRIFONE Consigliere Rep.3026 Ud.18/01/02 SEGFETO Consigliere Dott. Antonio ha pronunciato la seguente INCELLERIA SENTENZA sul ricorso proposto da: GR ER, GR AR SA, elettivamente difesidomiciliati in ROMA, presso CORTE CASSAZIONE, dall'avvocato FABIO VITALE, con studio in 73100 LECCE VIA.B.MAZZARELLA, N.8, giusta delega in atti;

- ricorrenti -

CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

contro

UFFICIO COPIE Richiesta copia studio CREDITI, in persona del suo legale INTESA GESTIONE dal Sig. Sole per diritti € 3.10 rappresentante avv. Vito Faggella, amministratore 1 AGO. 2002 il delegato, nella qualità di mandataria con IL CANCELLIERE rappresentanza di BANCA INTESA S.p.A, quale successore 2002 a titolo universale Banco BR Veneto S.p.A. con 80 sede legale in Vicenza, nonchè cessionaria di BANCO 1 AMBROSIANO VENETO, elettivamente domiciliato in ROMA VLE G MAZZINI 55, presso 10 studio dell'avvocato BENEDETTO GARGANI, che lo difende unitamente all'avvocato PASQUALE CORLETO, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avversO la sentenza n. 536/00 della Corte d'Appello di LECCE, SEZIONE I civile emessä il 19/10/2000, depositata il 10/11/00; RG.579/1998; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 18/01/02 dal Consigliere Dott. Luigi Francesco DI NANNI;
udito l'Avvocato FABIO VITALE;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Raffaele PALMIERI, che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO 1. I coniugi Alberto IL e AR ES S- SO, con ricorso dell'11 luglio 1992 al tribunale di Lecce, hanno proposto opposizione all'espropriazione immobiliare promossa nei loro confronti e nella quale aveva spiegato intervento il Banco BR Veneto, già Banca Vallone. I ricorrenti hanno sostenuto che i titoli posti a base dell'intervento erano stati "annullati" con la transazione intervenuta tra la Banca Vallone, essi op- 2 ponenti e i coobbligati solidali AS SA e AR LL ND. Con la transazione, infatti, essi si erano impegnati a pagare il debito in due anni senza interessi e per una somma pari al trenta per cento del- l'importo totale. Il Banco BR si è costituito in giudizio ed ha dedotto che, anche se tra le parti vi fosse stata tran- l'inadempimento degli obbligati aveva fattosazione, riprendere efficacia all'obbligazione originaria.

2. L'opposizione è stata rigettata dal tribunale, con la motivazione che i ricorrenti non avevano provato il carattere novativo della transazione.

3. La decisione, impugnata dai coniugi IL In- grosso, stata confermata dalla Corte di appello di Lecce con sentenza del 10 novembre 2000. La Corte di appello ha dichiarato: che non era sta- ta data la prova scritta della transazione;
che, conse- guentemente, non poteva essere assunta la natura nova- tiva della transazione;
che la Banca poteva far valere in via di eccezione la risoluzione della transazione per inadempimento.

4. Per la cassazione di questa sentenza hanno pro- posto ricorso Alberto IL e AR ES GR. Resiste con controricorso l'Intesa Gestione Credi- ti, mandataria con rappresentanza della spa Banca Inte- 3 sa, successore a titolo universale della spa Banco Am- brosiano Veneto. MOTIVI DELLA DECISIONE 1. Il ricorso è articolato in quattro motivi.

1.1. Il primo motivo investe il punto della deci- sione in cui la Corte di appello ha dichiarato che la transazione invocata dagli interessati non era stata provata per mancanza della prova scritta. La Corte di appello di Lecce, dopo dichiarato non ammissibili le richieste istruttorie volte a fornire la prova dell'esistenza e del contenuto della transazione, ha ritenuto che gli interessati non avevano fornito la prova di questa, aggiungendo che l'esistenza dell'atto non poteva essere ricavata attraverso presunzioni, come aveva dichiarato il giudice di primo grado. I ricorrenti sostengono che la decisione non poteva essere adottata, perché sull'esistenza della transazio- ne si era formato il giudicato, in quanto alcuna delle parti aveva impugnato il punto della decisione del tri- bunale.

1.2. Il secondo motivo si riferisce al punto della decisione in cui la Corte di appello ha dichiarato di non potere esaminare la questione del carattere novati- Vo della transazione, per il fatto che questa non era stata provata. I ricorrenti sostengono che il carattere novativo derivava dal contenuto della transazione, la quale ave- va trasformato l'obbligazione originaria in una diversa obbligazione avente oggetto diverso.

1.3. Il terzo motivo si riferisce all'eccezione di inadempimento della transazione sollevata dalla Banca. La Corte di appello ha dichiarato che l'eccezione di inadempimento non si identificava con la domanda di risoluzione, in quanto la disposizione contenuta nel- l'art. 1976 cod. civ. "non postula soltanto l'efficacia novativa della transazione" e non preclude che l'ina- dempimento sia fatto valere in via di eccezione. I ricorrenti, in primo luogo, sostengono che, anche a non voler riconoscere l'efficacia novativa della transazione, l'eccezione di inadempimento avrebbe potu- to far rinascere l'obbligazione originaria solo quando fosse stata chiesta ed ottenuta la risoluzione della transazione. Ed aggiungono che, in concreto, non ricorrevano gli estremi dell'inadempimento.

1.4. Con il quarto motivo i ricorrenti sostengono che la prova del transazione poteva essere ricavata dai documenti in atti ed addebitano alla sentenza l'errore di non avere accolto la loro richiesta di ordinare alla Banca l'esibizione della documentazione in suo posses- 5 so. La Corte di appello non ha ammesso i mezzi di prova indicati nel motivo in base alle seguenti considerazio- ni. La richiesta di ordinare alla Banca di esibire in giudizio la transazione non poteva essere accolta, per- ché non era stata raggiunta la prova dell'esistenza del documento in cui la transazione era stata riversata. Le prove testimoniali non erano ammissibili, perché in contrasto con la regola, contenuta nell'art. 2725 cod. civ., secondo la quale la prova testimoniale è li- mitatamente ammessa quando il contratto deve essere provato per iscritto. I ricorrenti criticano la decisione, dichiarando che l'esistenza dell'atto nel quale si era versata la transazione risultava dalla documentazione prodotte e che la prova testimoniale era ammissibile in quanto es- si avevano smarrito il documento.

2. Problema della prova della transazione. Questo problema forma oggetto del primo e del quar- to motivo del ricorso ed essi debbono essere esaminati in successione.

2.1. Dalla sentenza impugnata si ricava che il tri- bunale aveva affermato che, pur essendo intervenuta transazione tra le parti, comunque non era provata la 6 natura transattiva di questa. I ricorrenti sostengono che sull'esistenza della transazione si era formato il giudicato interno, che la Corte di appello ha disatteso.

2.2. La transazione può essere conservativa o nova- tiva di rapporti preesistenti che ne formano oggetto. Infatti, in sé e per sé, la transazione non ha ca- rattere novativo, cioè non determina senz'altro l'estinzione del precedente rapporto, mediante la CO- stituzione di un nuovo rapporto. Per questa ragione, se una delle parti non adempie agli obblighi nascenti dalla transazione, l'altra parte può chiederne la risoluzione ai sensi dell'a. 1976 cod. civ., il quale stabilisce che la risoluzione della transazione per inadempimento non può essere chiesta se il rapporto preesistente è stato estinto per novazione, salvo che il diritto alla risoluzione sia stato espres- samente stipulato. La norma, interpretata in base al principio del ca- rattere non necessariamente novativo della transazione, tranne che l'estinzione sia stata espressamente previ- sta dalle parti, stabilisce che l'eventuale efficacia novativa della transazione dipende da una situazione di oggettiva incompatibilità nella quale i due rapporti quello preesistente e quello nuovo vengono a trovarsi 7 e. pertanto, per determinare il carattere novativo о conservativo della transazione, occorre accertare se le parti, nel comporre l'originario rapporto litigioso, abbiano inteso o meno addivenire alla conclusione di un nuovo rapporto, diretto a costituire, in sostituzione di quello precedente, nuove autonome situazioni: Cass. 22 maggio 1998, n. 5117; 9 dicembre 1996, n. 10937; 5 marzo 1986, n. 2400; 29 novembre 1977, n. 5207. 2.3. Dalla premessa si ricava che sulla transazione intercorsa tra le parti non può essersi formato il giu- dicato invocato dai ricorrenti, in quanto non era nel loro interesse l'esistenza della transazione come fatto ° come regolamento del loro contrasto, sebbene l'esi- stenza della carattere novativo della transazione. Su questo punto il tribunale non si è pronunciato ed i ricorrenti insistono invano + 2.4. La richiesta di ordinare alla Banca di esibire la transazione è stata rigettata dalla Corte di appello con la motivazione che l'ordine presupponeva la certez- za dell'esistenza del documento, che invece non era stata raggiunta. La soluzione è corretta con la motivazione, più corretta, che l'istanza di esibizione presuppone la ri- chiesta di parte, che nella specie non c'è stata. Infatti, dalla lettura degli atti che è consentita in ragione della natura processuale della censura, si ricava che le parti, all'udienza dell'11 giugno 1996, avevano chiesto l'esibizione delle scritture contabili della Banca;
il che è cosa diversa dalla richiesta di esibizione della transazione, che è consacrata in un documento scritto: art. 1350 cod. civ.

2.5. Quanto alla prova per testimoni il Collegio deve ancora rilevare che nel giudizio di merito (udien- za dell'11 marzo 1997) le parti hanno articolato le prove testimoniali, ma non hanno neppure allegato che il documento contenente la transazione era stata da lo- ro smarrito. Il che era motivo sufficiente per rigettare la ri- chiesta.

3. La conclusione raggiunta vale anche per rigetta- il secondo motivo del ricorso con il quale è stato re dedotto che la prova della transazione poteva essere ricavata per presunzioni.

4. Eccezione di inadempimento della transazione.

4.1. I l terzo motivo del ricorso ripropone il tema del carattere novativo della transazione.

4.2. Il carattere novativo della transazione, in- fatti, incide sul problema dell'eccezione di inadempi- mento. Invero, l'eccezione di inadempimento è ammissibile 9 a condizione che la transazione sia stata novativa. Se non lo fosse stata, l'inadempimento non poteva essere dedotto né sotto forma di eccezione, né in via diretta: Cass. 26 gennaio 1999, n. 710. Con la conseguenza che non si potrebbe parlare di reviviscenza del rapporto obbligatorio originario (mu- tuo concesso dalla Banca ai coniugi).

4.3. Si è già detto che il carattere novativo della transazione non è stato provato e ciò impedisce di esa- minare la questione posta con il motivo che si sta esa- minando.

5. Conclusivamente il ricorso deve essere rigetta- to. Le spese di questo giudizio sono poste a carico dei ricorrenti, in base alla regola della soccombenza.

P. q. m.

La Corte rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti in solido al rimborso delle spese di questo giudizio, che liquida in 125 00ltre onorari liquidati in € 1.500,00. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del- la terza sezione civile della Corte di cassazione, il 18 gennaio 2002. Luigi Francesco Di Nanni, Est. My few simas Il Presidente Vienio fula 10 & DIRETTORE DI CANCELLERMA Umberto Cicero Depositata in Cancelleria F O R T 01 A60, 2002 IL DIRETTORE DI CANCELLERIA oggi, Cicero 1005/29,11 L OT 3089 APOT TOT. 16010 AGENZIA DELLE ENTRATE ROMA 2 19 NOV 2002 rie ..4.. Registrato in cata 6.4546 160.10 al n. CENTORERANTA/10 ) (euro p. M ga Area Servizi, (Dottesa Maila Grazia DIEXIPPOY Responsabile Servizio A iudiziari (Dr. M. RACCHING 2 0 0