Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. GEMELLI Torquato - Presidente - del 30/11/2005
Dott. FABBRI Gianvittore - Consigliere - SENTENZA
Dott. GRANERO Francantonio - Consigliere - N. 1234
Dott. SIOTTO Maria Cristina - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. PIRACCINI Paola - Consigliere - N. 030248/2005
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
1) MM GIANLUCA, N. IL 22/01/1976;
2) RO NO N. IL 21/12/1974;
avverso SENTENZA del 16/03/2005 CORTE APPELLO di NAPOLI;

visti gli atti, la sentenza ed il procedimento;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dr. PIRACCINI PAOLA;

Rilevato che il Procuratore Generale nella persona del Cons. Dr. Antonio Gialanella chiedeva il rigetto dei ricorsi;

Rilevato che i difensori non sono comparsi.
FATTO E DIRITTO
La Corte d'appello di Napoli, in accoglimento dell'appello del P.M. ed in riforma della sentenza emessa dal Gip della stessa città nelle forme del rito abbreviato, riteneva gli imputati FU e ER colpevoli dei delitti di ricettazione, porto e detenzione illegale di un'arma da guerra, resistenza a pubblico ufficiale e infine di tentato omicidio per aver rivolto la mitraglietta modello Skorpio, contro i due carabinieri che li avevano fermati, e per aver tentato di sparare, azione non portata a termine per l'inceppamento dell'arma; il solo ER anche del delitto di evasione. La Corte non condivideva la valutazione del materiale probatorio effettuata dal primo giudice sia perché basata su congetture sia perché conseguenza di errori di diritto.
Il Gip aveva ritenuto inattendibili le due parte lese, i carabinieri che avevano fermato per accertamenti gli imputati, sulla base delle seguenti argomentazioni:
- si erano contraddetti sulle modalità con cui avevano fermato la moto, affermando prima che procedevano nella medesima direzione, poi che li avevano incrociati.
- avevano affermato di aver visto FU, che dopo aver estratto l'arma e averla puntata nella loro direzione, aveva anche premuto il grilletto, mentre la perizia balistica aveva escluso che il fondo del proiettile fosse stato percosso dal grilletto;

- le loro deposizioni erano state "imprudenti" in quanto apparivano concordate sui punti salienti e divergevano sui particolari, e ciò era sintomo del fatto che il carabiniere che aveva reagito sparando, aveva tutto l'interesse a fornire una versione dei fatti a lui favorevole.
La Corte territoriale rilevava invece che non sussisteva alcun interesse nel DI a rilasciare una versione dei fatti manipolata visto che, pur avendo estratto la pistola d'ordinanza ed avendo sparato tre colpi, come da lui stesso riferito, nessuno di questi aveva attinto i due giovani, e pertanto non vi era nulla da giustificare;
inoltre aveva spontaneamente riferito di essere stato consapevole che la mitraglietta si era inceppata prima che lui sparasse e quindi non aveva certo fornito una versione a lui favorevole.
Nella valutazione complessiva della ricostruzione dei fatti la Corte riteneva decisive le deposizioni rilasciate in udienza dalle parti lese, a seguito di rinnovazione dell'istruttoria dibattimentale disposta in appello, dalle quali si era potuto ricostruire con tranquillante certezza lo svolgimento dei fatti ed in particolare;

- che l'auto di servizio procedeva in direzione antagonista ai due giovani;

- che la decisione di procedere al controllo dei giovani era stata determinata dal fatto che si trattava di una zona isolata, in ora notturna, e dal fatto che i due erano senza casco e procedevano a velocità elevata;

- che l'auto di servizio aveva sterzato a sinistra ed aveva così bloccato la strada alla moto che si era fermata ad una distanza di circa 6/7 metri;

- che il DI si era posto dietro l'auto per impedire una possibile via di fuga e quindi ambedue i militari avevano potuto vedere in faccia i due giovani;

- che ambedue i militari avevano visto distintamente FU estrarre l'arma, puntarla contro di loro e compiere la manovra di azionare il grilletto con il consequenziale abbassamento della canna della mitraglietta;

Rilevava la Corte che le discrasie verificatesi nei racconti resi nella fase delle indagini costituiva frutto della concitazione e della confusione del momento, visto che per puro caso non si era verificata una tragedia, e tutti i partecipanti erano stati ben consapevoli del rischio che avevano corso.
La ricostruzione effettuata dal giudice di primo grado, sulla base della versione fornita dagli imputati, secondo cui il tentativo di omicidio non vi sarebbe stato in quanto i due giovani erano consapevoli che l'arma non poteva sparare perché sia era inceppata in occasione di un precedente uso, veniva ritenuta priva di fondamento perché smentita dalla circostanza che FU aveva cercato di armare la mitraglietta. Inoltre non poteva dedursi dal fatto che FU non aveva tentato nuovamente di ricaricare l'arma, la mancanza della volontà omicida, dovendo invece ascriversi l'incompostezza dei comportamenti successivi, proprio alla concitazione del momento ed alla paura che aveva pervaso tutti i soggetti coinvolti nell'azione. Aggiungeva la Corte che l'idoneità dell'azione era provata dalla micidialità dell'arma, dalla presenza di proiettili nel caricatore, dall'azione di caricamento e dall'eccezionalità dell'inceppamento, fatto che determinava l'idoneità del mezzo adoperato perché l'inefficienza del mezzo era momentanea e non assoluta. Passando poi ad esaminare gli errori di diritto commessi dal primo giudice rilevava la Corte territoriale che il prelievo delle tracce di polvere da sparo dagli indumenti mediate lo stub era azione di polizia volta a raccogliere le tracce del reato e non doveva essere fatta nelle forme garantite, e pertanto non si era verificata nessuna nullità o inutilizzabilità dell'accertamento.
Parimenti utilizzabile era poi il riconoscimento effettuato dalle parti lese nei confronti di ER, senza il rispetto delle formalità previste per la ricognizione di persona, trattandosi di fonte di prova liberamente valutabile del giudice insieme agli altri elementi raccolti, tra i quali si poteva annoverare anche la falsità dell'alibi fornito.
Contro la decisione presentavano ricorso ambedue gli imputati e deducevano quanto a FU, con due distinti atti di ricorso;

- violazione di legge in quanto l'attività finalizzata alla ricerca di tracce di polvere da sparo rientra tra quelle per le quali è prevista la procedura di cui all'art. 360 c.p.p., trattandosi di atto irripetibile e in relazione al quale l'interlocuzione con la difesa riguardo alla scelta delle parti del corpo e degli indumenti su cui effettuare la ricerca è indispensabile;
inoltre l'omesso avviso ai difensori aveva determinato l'impossibilità di paralizzare l'azione del P.M. mediante richiesta di incidente probatorio;

- difetto e contraddittorietà della motivazione in relazione alle discrasie delle versioni fornite dalle due parti lese, privilegiando quella fornita a distanza di 4 anni dai fatti in sede di dibattimento d'appello, ed in ordine alla incompatibilità delle versione da loro fornita e dei risultati della perizia balistica;

- violazione di legge per omessa motivazione sul diniego di concessione delle attenuanti generiche.
quanto a ER, con due distinti atti di ricorso;

- violazione di legge per non aver dato ingresso all'integrazione probatoria chiesta al giudice d'appello e consistente nell'audizione di un teste a discarico, indicato dalla moglie dell'imputato come autore del fatto, cioè la persona che quella sera si trovava alla giuda della moto al posto di ER;

- manifesta illogicità della motivazione nella parte in cui non aveva dato rilievo alle incongruenze nelle versioni fornite dalle parti lese e soprattutto non aveva evidenziato che la versione fornita nel giudizio d'appello costituiva una terza versione dei fatti, del tutto inaffidabile;

- omessa motivazione sull'apporto concorsuale di ER rispetto all'azione posta in essere da FU, visto che proprio secondo la versione fornita dalle parti lese, l'autista della moto aveva cercato in tutti i modi di invertire la marcia e darsi alla fuga, nonché mancanza di motivazione sull'esistenza della fattispecie di cui all'art. 116 o 114 c.p.;
- violazione di legge in relazione all'art. 360 c.p.p. per aver dato ingresso al prelievo delle tracce della polvere da sparo sull'indumento sequestrato senza dare preventivo avviso ai difensori;

violazione dell'art. 213 c.p.p. per aver valorizzato un'individuazione di persona eseguita senza il rispetto delle forme della ricognizione di persona, mentre sussisteva una prova di alibi riscontrata.
La Corte ritiene che i ricorsi di ambedue gli imputati debbano essere rigettati. La sentenza di secondo grado ha ricostruito i fatti di causa in modo congruo e seguendo regole di esperienza assolutamente condivisibili, di contro ad una sentenza di primo grado che utilizza presunzioni per ritenere inaffidabili le versioni fornite dalle parti lese. Sostenere che i verbalizzanti avessero un interesse proprio ad accusare gli imputati di tentato omicidio, consistente nella necessità di precostituirsi una causa di giustificazione all'uso delle armi, appare smentito proprio dal fatto che sono stati loro a riferire di aver sparato tre colpi dopo aver percepito che l'arma si era inceppata, e dal fatto che non dovevano difendersi da nulla, visto che i colpi sparati non avevano attinto in alcun modo gli imputati. Le discrasie nella ricostruzione dell'evento sono del tutto marginali e riguardano la fase antecedente al conflitto a fuoco, fase del tutto irrilevante ai fini della corretta qualificazione giuridica dei fatti. Frutto di un'interpretazione dei fatti originale è anche la tesi sostenuta dal giudice di primo grado secondo cui è più probabile che FU abbia mostrato l'arma per minacciare che non per usarla a fini omicidiari;
infatti regola di comune esperienza è quella secondo cui, in caso di un controllo di polizia, estrarre una mitraglietta e puntarla contro i militari equivale a provocare un conflitto a fuoco e quindi solo chi ritiene di poterla usare per sfuggire al controllo compie tali operazioni. La condotta tenuta dal FU appare quindi univocamente rivolta all'uso dell'arma contro i militari visto che ha puntato l'arma e compiuto l'atto di caricamento, che ha determinato l'inceppamento e ostacolato l'azione di premere il grilletto. Parimenti deve ritenersi l'azione idonea a determinare l'evento in quanto l'inceppamento non è una situazione che rende inutilizzabile in assoluto l'arma, visto che con operazioni semplici poteva essere estratto il proiettile e resa nuovamente efficiente l'arma (vedasi in proposito la decisione Sez. 1^ 07/05/1984 n. 7490, rv. 165723 secondo cui perché un'azione possa considerarsi inidonea a cagionare l'evento è necessario che l'incapacità sia assoluta con la conseguenza che il fortuito inserimento di fili di lana sotto il cane della pistola, pur ostacolando il caricamento dell'arma non rappresentava un impedimento assoluto al suo funzionamento, potendo essere rimosso ad opera dello stesso imputato che non vi riuscì per la concitazione del momento). Venendo ad esaminare le questioni processuali sollevate dagli imputati deve rilevarsi che, in materia di utilizzabilità processuale dei prelievi di polvere da sparo, la più recente e costante giurisprudenza di legittimità ha chiarito che tale attività non è un accertamento, ma un'operazione materiale di prelievo tecnico assimilabile alle operazioni fotografiche o descrittive che non richiede alcuna partecipazione difensiva (per tutte Sez. 1^ 9 maggio 2002 n. 23156, rv. 221621 e Sez. 5^, 21 gennaio 2003 n. 9998, rv. 226153), ed ancora che l'esame peritale successivo non è atto irripetibile visto che l'esame spettroscopico può sempre essere ripetuto. Quanto sostenuto dalla difesa di FU è del tutto fuorviante, visto che la partecipazione difensiva non avrebbe mai potuto impedire alla P.G. di eseguire il prelievo su una determinata parte del corpo o su un determinato indumento, così come non potrebbe mai impedire alla P.G. di fotografare da un particolare angolo visuale la scena del delitto. Oltretutto il procedimento si è svolto nelle forme del rito abbreviato senza che sul punto fosse avanzata alcuna richiesta di integrazione probatoria e quindi con l'accettazione dei risultati delle indagini preliminari. Pertanto i risultati di tali accertamenti possono essere utilizzati sia come prova del fatto che l'arma aveva in precedenza sparato, sia come prova che ER si trovava alla guida del motociclo in quanto poco prima aveva partecipato all'episodio nel quale erano stati sparati colpi di arma da fuoco a scopo dimostrativo.
Parimenti utilizzabile è il riconoscimento dell'ER operato dai verbalizzanti nell'immediatezza del fatto e senza il rispetto delle formalità previste per le ricognizione di persona, in quanto secondo un costante orientamento della giurisprudenza di legittimità l'individuazione è inquadrarle tra le prove non disciplinate dalla legge liberamente valutabili dal giudice ai sensi dell'art. 189 c.p.p. (Sez. 6^ 18 aprile 2003 n. 25721, rv. 225574; Sez. 2^, 11
marzo 2004 n. 16204, rv. 228777; Sez. 3^ 11 maggio 2004 n. 37870, rv. 230032). Privo di fondamento è il motivo di ricorso avanzato da ER e relativo alla mancata audizione della persona indicata dalla moglie come vero responsabile, trattandosi con tutta evidenza di un'attività che non può essere richiesta al giudice del dibattimento ma al P.M. l'unico che può svolgere indagini nei confronti di una diversa persona e oltretutto emerge dallo stesso ricorso che tali indagini si sono svolte e si sono concluse con un'accusa di calunnia a carico della moglie di ER. Quanto infine alla omessa motivazione sulla effettiva partecipazione di ER al fatto a titolo di concorso ai sensi degli artt. 110, 116 o 114 c.p. deve rilevarsi che dalla descrizione dei fatti emerge in modo inequivoco che il conducente del motociclo era consapevole del possesso dell'arma da parte di FU sia perché prima avevano sparato dei colpi, sia perché non si era fermato all'alt dei carabinieri e non aveva mostrato alcuna dissociazione dall'azione del passeggero quando aveva estratto l'arma ed anzi era fuggito dopo che il carabiniere aveva risposto all'azione di FU, sparando dei colpi. Tali fatti concludenti depongono per la piena partecipazione concorsuale di ER.
L'esclusione delle attenuanti generiche per FU discende dall'accoglimento dell'appello del P.M. che ne aveva fatto un motivo di impugnazione e quindi dalla valutazione della personalità dell'imputato operata ai sensi dell'art. 133 c.p. I ricorrenti debbono essere condannati al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

La Corte rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti in solido al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 30 novembre 2005.
Depositato in Cancelleria il 15 dicembre 2005