Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. MOCLI Piero - Presidente - del 29/01/2009
Dott. ROMIS Vincenzo - Consigliere - SENTENZA
Dott. MAISANO Giulio - Consigliere - N. 258
Dott. MASSAFRA Umberto - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. PICCIALLI Patrizia - Consigliere - N. 033943/2008
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE GENERALE DELLA REPUBBLICA PRESSO CORTE D'APPELLO di GENOVA;

nei confronti di:
1) AM LI N. IL 31/12/1978;
avverso SENTENZA del 10/07/2008 GIP TRIBUNALE di SANREMO;

visti gli atti, la sentenza ed il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dott. MAISANO GIULIO;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. GIALANELLA Antonio, che concluso per il rigetto del ricorso;

Udito il difensore avv. Lombardo Domenico del foro di Roma che ha concluso per il rigetto del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La Procura Generale della Repubblica di Genova propone ricorso per cassazione avverso la sentenza del Tribunale di Sanremo del 10/7 - 12/7/2008 con la quale MI LI è stato dichiarato colpevole del reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 1 bis, per avere detenuto eroina a fini di spaccio e, ritenuta l'ipotesi di cui al V comma, concesse le circostanze attenuanti generiche, ritenuta la continuazione tra le due fattispecie contestate, non dato corso all'aumento per la recidiva e tenuto conto della riduzione per il rito, lo ha condannato alla pena di mesi dieci di reclusione ed Euro 3.000,00 di multa. La Procura ricorrente lamenta inosservanza o erronea applicazione della legge penale o di altre norme giuridiche di cui si deve tenere conto nell'applicazione della legge penale ex artt. 606 e 608 c.p.p., con riferimento al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, ed all'art. 69 c.p., art. 99 c.p. ed art. 81 c.p., u. c., e artt. 102 e segg. c.p.. In particolare si lamenta la mancata applicazione dell'aumento dovuto alla recidiva specifica infraquinquennale contestata motivata con la circostanza che il nuovo reato nulla aggiunge ai precedenti e che invece andava applicata in quanto la recidiva non riguarda la valutazione del nuovo reato ai fin di graduarne la sanzione, ma si riferisce alla situazione soggettiva del reo per le sue precedenti condanne, per cui non appare corretto valutare a priori, prima ancora del giudizio di comparazione, se una delle circostanze, quali appunto la recidiva, sia meritevole di comportare un aumento di pena. D'altra parte l'art. 69 c.p., comma 4, sancisce il divieto di prevalenza delle attenuanti anche nei casi di cui all'art. 99 c.p., comma 4, in determinati casi in cui l'intento del legislatore è quello di predisporre un trattamento sanzionatorio più grave per i recidivi gravi o per determinate tipologie di reato. La ricorrente lamenta inoltre che il giudice di merito ha comunque errato nel determinare l'aumento per la continuazione, che non poteva essere inferiore ad un terzo della pena base ai sensi dell'art. 81 c.p., u. c., anche ammettendo di non applicare l'aumento per la recidiva.
Infine si lamenta che il giudice di prime cure ha ingiustificatamente omesso il prevenuto delinquente professionale o comunque abituale con l'applicazione delle prescritte misure di sicurezza. Nell'interesse dell'imputato è stata presentata memoria difensiva. MOTIVI DELLA DECISIONE
Il ricorso non è fondato e va conseguentemente rigettato. Deve infatti affermarsi il principio della operatività del giudizio di bilanciamento della recidiva reiterata con l'attenuante speciale di cui al D.P.R. M. 309 DEL 1990, art. 73, comma 5.
Come ha avuto modo di affermare questa stessa sezione della Corte di Cassazione (Cass. Sez. 4^ 2/7/2007 n. 29228) esiste un percorso ermeneutico che conduce all'affermazione della facoltatività della recidiva ed è idoneo ad impedire, nei casi che lo richiedono, l'operatività del divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti sulla recidiva reiterata previsto dall'art. 69 c.p., comma 4. L'art. 99 c.p., come sostituito dalla L. n. 251 del 2005, art. 4, articola la disciplina della recidiva, il cui ambito di operatività concerne i soli delitti dolosi, prevedendo una sequenza in ordine crescente di gravità:
- recidiva semplice di cui al comma 1 ("Chi, dopo essere stato condannato per un delitto non colposo, ne commette un altro, può essere sottoposto ad un aumento di un terzo della pena da infliggere per il nuovo delitto non colposo"): la sottoposizione "all'aumento della pena" è - come può desumersi dalla lettera della norma - facoltativa, mentre la misura dell'aumento è fissa ("di un terzo");
- recidiva aggravata di cui al secondo comma "La pena può essere aumentata fino alla metà: 1) se il nuovo delitto non colposo è della stessa indole (recidiva specifica); 2) se il nuovo delitto non colposo è stato commesso nei cinque anni dalla condanna precedente (recidiva infraquinquennale); 3) se il nuovo delitto non colposo è stato commesso durante o dopo l'esecuzione della pena (c.d. recidiva vera), ovvero durante il tempo in cui il condannato si sottrae volontariamente all'esecuzione della pena (c.d. recidiva finta)": non vi è alcun riferimento espresso alla facoltatività o alla obbligatorietà della sottoposizione;
l'aumento però non è "fisso" (se non - come si legge nel comma 3 - nel caso in cui concorrano più circostanze fra quelle sopra indicate: c.d. recidiva pluriaggravata) ma variabile ("fino alla metà"); - recidiva reiterata di cui al comma 4, ("se il recidivo commette un altro delitto non colposo, l'aumento della pena, nel caso di cui al comma 1, è della metà e, nei casi previsti dal comma 2, è di due terzi"): anche in tal caso il legislatore omette qualsiasi esplicito riferimento alla facoltatività od obbligatorietà della sottoposizione, limitandosi a delineare l'entità degli aumenti.
Resta da dire del quinto comma (non rileva, ai fini che qui interessano il limite invalicabile dell'aumento fissato dal comma 6, che chiude l'art. 99 c.p.), fondamentale nell'"economia" interpretativa della disposizione: "Se si tratta di uno dei delitti indicati all'art. 407 c.p.p., comma 2, lett. a), l'aumento della pena per la recidiva è obbligatorio e, nei casi indicati al comma 2 (casi di recidiva aggravata), non può essere inferiore ad un terzo della pena da infliggere per il nuovo delitto": ecco, dunque, il primo riferimento all'obbligatorietà della sottoposizione, id est l'obbligatorietà "dell'aumento della pena" (non semplicemente della sua entità). Il coordinamento logico della sequenza di disposizioni che caratterizza l'art. 99 c.p., mette in luce l'erronea prospettazione del ricorrente. Si è visto che al comma 1, (recidiva semplice) il legislatore si è espresso nel senso della facoltatività "dell'aumento" (inteso come sottoposizione); nei commi 2 (recidiva monoaggravata), 3 (recidiva pluriaggravata) e 4 (recidiva reiterata) vi è silenzio in ordine alla facoltatività od obbligatorietà della sottoposizione, dedicandosi il legislatore alla misura degli aumenti;
infine, nel comma 5 (recidiva concernente gli anzidetti reati, selezionati in relazione alla loro gravità ed all'allarme sociale che suscitano) è prevista apertis verbis l'obbligatorietà dell'aumento. Logica vuole che la sequenza vada interpretata nel senso che i commi in cui il legislatore tace siano da ritenersi omogenei, quanto al profilo in esame, a quello che li precede (e che parla di facoltatività), tanto più che il comma che li segue se ne discosta, dettando un principio (obbligatorietà) diametralmente opposto. La sottoposizione a recidiva (ai relativi aumenti di pena) è, dunque, (rimasta) facoltativa;
l'obbligatorietà espressa dall'uso dell'indicativo presente del verbo essere non è riferita alla "sottoposizione" (all'aumento di pena) ma, più semplicemente, alla misura dell'aumento medesimo là dove il legislatore lo ha previsto "fisso", anziché variabile tra un minimo e un massimo. Il giudice può, dunque, applicare l'aumento di pena (fisso o variabile) previsto se reputa che il nuovo delitto, quello che fonda lo status di recidivo (semplice, aggravato, pluriaggravato o reiterato) sia in concreto (quindi in rapporto alla natura del precedente delitto doloso ed al tempus del medesimo e, in genere, avuto riguardo ai parametri di commisurazione di cui all'art. 133 c.p.) espressione di una più inarcata pericolosità del reo ovvero costituisca indice della sua maggiore colpevolezza. Naturalmente, un'eccezione alla regola della facoltatività è ravvisabile nell'art. 99 c.p.p., comma 5, che - come si è detto - prevede espressamente l'obbligatorietà della recidiva soltanto se concernente uno dei gravi delitti indicati dal citato art. 407 c.p.p., comma 2, lett. a), (così introducendo altri dubbi interpretativi: fermo restando, infatti, che la disposizione si applica non soltanto alla recidiva reiterata ma a tutte le ipotesi di recidiva disciplinate nell'art., non è, tuttavia, chiaro, se sia il nuovo delitto a dover essere previsto nel citato catalogo di gravi reati, ovvero quello oggetto della precedente condanna;
oppure indifferentemente l'uno o l'altro; o, ancora, entrambi, anche se la scala crescente di "gravità" che caratterizza la sequenza nell'art.99 c.p.p. delle ipotesi di recidiva potrebbe far pensare a quest'ultima ipotesi).

3.4. Passando ora all'esame dell'art. 69 c.p., comma 4, come sostituito dalla L. 5 dicembre 2005, n. 251, art. 3, è di immediata percezione che la disposizione sottrae in parte la recidiva reiterata al giudizio di bilanciamento, che pur continua a riguardare le circostanze inerenti alla persona del colpevole (ipotesi di recidiva diverse dalla reiterata e circostanze che riguardano l'imputabilità), le circostanze aggravanti indipendenti (circostanze per le quali la legge prevede una pena della stessa specie, ma con limiti edittali indipendenti da quelli previsti per il reato semplice), nonché, naturalmente, quelle autonome (circostanze per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa rispetto a quella prevista per il reato semplice). L'intenzione del legislatore del 2005 era quella di evitare il rischio che la recidiva non concorresse più in concreto a definire il trattamento sanzionatorio. Si è pensato, allora, di precludere al giudice la possibilità di operare un giudizio di prevalenza di una o più circostanze attenuanti sulla recidiva reiterata (stante la lettera della disposizione, il giudice può invece dichiarare la recidiva reiterata equivalente ad una o più circostanze attenuanti).
Se si esclude, peraltro, che la recidiva reiterata sia divenuta obbligatoria, è possibile ritenere - come la Corte Costituzionale ha recentemente adombrato (cfr. Corte Cost. 14 giugno 2007, n. 192) - che venga meno l'automatismo" previsto dall'art. 69 c.p., comma 4, relativo "alla predeterminazione dell'esito del giudizio di bilanciamento tra circostanze eterogenee sulla base di una asserita presunzione assoluta di pericolosità sociale" e sostenere "allorché la recidiva reiterata concorra con una o più attenuanti... che il giudice debba procedere al giudizio di bilanciamento" -soggetto all'anzidetto regime limitativo - unicamente quando, sulla base dei criteri dianzi ricordati ritenga "la recidiva reiterata effettivamente idonea ad influire, di per sè, sul trattamento sanzionatorio del fatto per cui si procede;
mentre, in caso contrario, non vi sarà luogo ad alcun giudizio di comparazione:
rimanendo con ciò esclusa la censurata elisione automatica delle circostanze attenuanti".
Va ricordata, per completezza, l'esistenza di un ulteriore tema interpretativo, al quale accenna la Corte Costituzionale nella pronuncia dianzi citata: se, una volta affermata la facoltatività della recidiva, sia possibile sostenere che essa riguardi l'aumento di pena, ma non gli altri effetti penali della stessa (rispetto ai quali il giudice sarebbe comunque vincolato a ritenere esistente la circostanza); oppure "se assuma, al contrario, rilievo dirimente - pure nella cornice di detto indirizzo - la considerazione che il giudizio di bilanciamento attiene anch'esso al momento commisurativo della pena".
Effettivamente, prima della riforma, erano segnalati, in dottrina ed in giurisprudenza, due diversi orientamenti.
Vi era chi sosteneva che la facoltatività riguardasse soltanto l'aumento della pena, non anche i c.d. effetti minori della recidiva. Un diverso orientamento, autorevolmente sostenuto in dottrina, reputava, invece, che facoltativa (discrezionale) fosse la stessa declaratoria di recidiva. Sicché, in assenza di dichiarazione, non potevano prodursi neppure gli effetti minori. Questo Collegio ritiene di doversi esprimere a favore di quest'ultimo indirizzo interpretativo e, in ogni caso, a favore della considerazione che il giudizio di bilanciamento attiene comunque al momento commisurativo della pena.
Devono sul punto condividersi, invero, le considerazioni sviluppate dal giudice delle leggi nella citata pronuncia.
Qualora si ammettesse, infatti, che la recidiva reiterata, da un lato, mantenga il carattere di facoltatività, ma dall'altro abbia efficacia comunque inibente in ordine all'applicazione di circostanze attenuanti concorrenti, ne deriverebbe la conseguenza di una circostanza "neutra" agli effetti della determinazione della pena (ove non indicativa di maggiore colpevolezza o pericolosità del reo) nell'ipotesi di reato non (ulteriormente) circostanziato;
ma in concreto "aggravante" eventualmente, anche in rilevante misura - nell'ipotesi di reato circostanziato in mitius.
Si dovrebbe, in altre parole, supporre che la recidiva reiterata non operi rispetto alla pena del delitto in quanto tale e determini, invece, un sostanziale incremento di pena rispetto al delitto attenuato.
La soluzione del caso in esame è, dunque, indicata dal rilievo che il citato divieto di cui al quarto comma dell'art. 69 c.p. non incorre in censure di illegittimità costituzionale se interpretato nei termini anzidetti. Escluso l'aumento per la recidiva con il rigetto del primo motivo di ricorso, deve rigettarsi conseguentemente anche il secondo motivo con il quale si lamenta l'insufficiente aumento della pena ai sensi dell'art. 81 c.p., u. c., essendo l'imputato recidivo, dovendosi escludere, per quanto sopra detto, l'influenza della recidiva sulla determinazione della pena, una volta operato il giudizio di prevalenza dell'attenuante. Anche il terzo motivo è infondato in quanto la dichiarazione di delinquente professionale o abituale non è compresa nell'imputazione e non poteva conseguentemente essere applicata.

P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione, quarta sezione penale, rigetta il ricorso.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 29 gennaio 2009. Depositato in Cancelleria il 6 febbraio 2009