Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. SCIARELLI Guglielmo - Presidente -
Dott. PUTASTURO DONA VISCIDO Mario - Consigliere -
Dott. CAPITANIO Natale - Consigliere -
Dott. PICONE Pasquale - Consigliere -
Dott. LA TERZA Maura - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
TELECOM ITALIA SPA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA PO 25/B, presso lo studio dell'avvocato ROBERTO PESSI, che lo rappresenta e difende, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
NI CO, TI SP, AG AR, NA MA ER, ER CA, CH AN MA, OR NA, DE PL AN, UZ AR, AP LU, DIMITA RITA;

- intimati -

e sul 2^ ricorso n. 31654/01 preposto da:
NI CO, TI SP, AG AR, TT VA (quale erede di M. SA NA), ER CA, CH AN MA, OR NA, DE PL AN, UZ AR, AP LU, DIMITA RITA, elettivamente domiciliati in ROMA VIA G.NICOTERA 29, presso lo studio dell'avvocato GIORGIO PIRANI, che li rappresenta e difende unitamente all'avvocato SILVIA PARASCANDOLO, giusta delega in atti;

- controricorrenti e ricorrenti incidentali -
contro
TELECOM ITALIA SPA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA PO 25/B, presso lo studio dell'avvocato ROBERTO PESSI, che lo rappresenta e difende, giusta delega in atti;

- controricorrente al ricorso incidentale -
avverso la sentenza n. 367/01 della Corte d'Appello di ROMA, depositata il 03/05/01 - R.G.N. 3630/00;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 19/12/02 dal Consigliere Dott. Maura LA TERZA;

udito l'Avvocato GENTILE per delega PESSI;

udito l'Avvocato PIRANI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Marcello MATERA che ha concluso per l'accoglimento di entrambi i ricorsi.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza del 3 maggio 2001 la Corte d'appello di Roma, in riforma della sentenza del locale Tribunale del 9 marzo 2000, condannava la LE spa a pagare agli attuali controricorrenti e ricorrenti incidentali le somme rispettivamente indicate in dispositivo, oltre accessori, a titolo di differenze del trattamento di fine rapporto, previa inclusione della c.d. "supervalutazione". I lavoratori avevano dedotto nel ricorso introduttivo che nel periodo prestato presso l'Azienda di Stato per i servizi telefonici, si erano giovati - dietro versamento di un contributo aggiuntivo - della facoltà prevista dall'art. 50 del DPR 1092 del 1973 di riscattare un periodo di lavoro pari ad un terzo di quello effettuato nello specifico servizio di commutazione telefonica, con conseguente aumento dell'anzianità di servizio, la quale pero non era stata riconosciuta ai fini del TFR liquidatogli per il periodo dal maggio 1982 all'ottobre 1993 dalla società LE, alle cui dipendenze erano passati dal novembre del 1993, a seguito della privatizzazione del settore disposta con la legge n. 58 del 1992. Osservava la Corte territoriale che la legge citata aveva previsto (art. 5 quinto comma) il diritto dei lavoratori, non optanti per la conservazione del precedente regime pubblicistico, di ottenere la liquidazione della indennità di buonuscita già maturata alla data di cessazione del rapporto di pubblico impiego. Per tale personale era stata infine prevista la conservazione del trattamento giuridico, economico e pensionistico proprio del pubblico impiego. In tale contesto l'Iritel, sottoscrivendo le lettere di assunzione, aveva fatto espresso richiamo alle legge 58/92 e si era impegnata ai fini della quantificazione delle spettanze di fine rapporto, a riconoscere a favore del personale proveniente dall'Asst, che avesse provveduto a versare l'importo dell'indennità di buonuscita liquidata dall'Enpas, "il trattamento di fine rapporto ai sensi delle disposizioni vigenti per l'impiego privato, commisurato ai periodi di servizio prestato, o comunque riconosciuto dall'Amministrazione di provenienza...".
Inoltre l'art. 35 della Convenzione stipulata con il Ministero delle Poste il 29.12.92 prevedeva che al personale transitato sarebbe stata assicurata continuità ai fini degli istituti contrattuali legati all'anzianità comunque maturata nella P.A. anche ai fini del trattamento di fine rapporto. Affermava la Corte che dall'insieme delle disposizioni citate si desumeva che la ratio della riforma era quella di garantire ai lavoratori provenienti dall'Azienda di Stato i diritti acquisiti e le situazioni definite in relazione al periodo in cui si applicava il regime pubblicistico. Pertanto, pur essendo sicuramente applicabile, all'atto della cessazione, il regime privatistico del TFR, la Corte riteneva la sussistenza del diritto dei ricorrenti alla liquidazione delle spettanze di fine rapporto in misura corrispondente e non inferiore al trattamento economico che avrebbero percepito quali dipendenti pubblici, comprensivo quindi della maggiore anzianità a titolo di supervalutazione, e ciò anche nella diversità dei sistemi di calcolo. Negava infatti la Corte che la rigidità del sistema di calcolo del TFR dovesse precludere il computo di retribuzioni fittizie e di una anzianità di servizio superiore a quella maturata, giacché tutta la ricostruzione delle spettanze di fine rapporto dei lavoratori provenienti dall'Azienda di Stato era stato operato, per il periodo in cui il rapporto aveva avuto natura pubblica, in base ad un calcolo fittizio o virtuale, perché la società non era allora titolare del rapporto, per cui era possibile, secondo i Giudici di merito, procedere alla applicazione di parametri fittizi anche per la inclusione - ai fini dell'anzianità di servizio - di periodi riconosciuti utili dall'amministrazione statale. La Corte procedeva quindi alla condanna della LE degli importi richiesti, sui cui criteri di calcolo non erano state mosse specifiche censure, considerandoli adeguati in via equitativa.
Avverso detta sentenza la LE TA spa propone ricorso affidato a due motivi illustrati da memoria. Resistono i lavoratori con controricorso e ricorso incidentale condizionato. MOTIVI DELLA DECISIONE
Va preliminarmente disposta la riunione dei ricorsi. Con il primo motivo la società ricorrente censura la sentenza per violazione e falsa applicazione dell'alt. 2120 cod. civ. e dell'art. 4 della legge n. 58 del 1992, nonché del DM 29.12.92, stante la differenza tra indennità di anzianità, che si risolve nella moltiplicazione dell'ultima retribuzione per gli anni di anzianità di servizio, ed il TFR che si computa sommando per ciascun anno di servizio una quota pari alla retribuzione ricevuta nell'anno divisa per 13,5. Detta ultima disciplina legale sarebbe inderogabile e comporterebbe il divieto di computo di importi figurativi diversi da quelli espressamente previsti dalla legge, come i periodi di malattia o di cassa integrazione. I Giudici d'appello, nel ricalcolare il TFR moltiplicando l'ultima retribuzione (previamente divisa per 13,5) per 3,66 pari alla misura dell'anzianità virtuale da supervalutazione, avrebbero stravolto il disposto dell'art. 2120 cod. civ. perché avrebbero calcolato il TFR secondo la logica della disciplina abrogata dalla legge 297/82. Nè poteva ritenersi che la disciplina imposta da quest'ultima legge fosse stata derogata dall'art. 5 della legge 58/92, ne' dall'art. 35 del DM 29.12.92 che prevedevano la salvaguardia dell'anzianità di servizio, perché in essi non figuravano deroghe al regime legale di calcolo del TFR ed andavano comunque connesse all'applicazione delle regole privatistiche, nel cui ambito non potrebbe trovare applicazione i regime della supervalutazione dei periodi di servizio. Con il secondo motivo si denunzia difetto di motivazione con il riferimento al carattere fittizio della ricostruzione delle spettanze di fine rapporto dei lavoratori, perche sarebbe incongruo desumere, dalla mancata titolarità del rapporto all'epoca della erogazione delle retribuzioni, il carattere "virtuale" del calcolo, giacché la legge non prevede che chi eroga il TFR debba necessariamente essere lo stesso soggetto che ha corrisposto le retribuzioni nel corse degli anni, ma vieta invece di calcolarlo su somme mai effettivamente percepite. La ricorrente principale si duole altresì del giudizio espresso dalla Corte sulla mancata contestazione dei conteggi.
Con il ricorso incidentale condizionato i lavoratori, senza proporre censure nei confronti della sentenza della Corte d'appello di Roma, fanno presente di avere avanzato in primo grado, e riproposto con l'atto d'appello, la domanda subordinata intesa ad ottenere, in caso di rigetto della domanda principale, la condanna della LE a restituire loro quella pane di indennità di buonuscita incamerata dall'Iritel relativa alla supervalutazione per il periodo dal maggio 1982 all'ottobre 1993; essi infatti, su richiesta di quest'ultima società, avevano provveduto a versare l'indennità liquidata dall'Enpas, che era comprensiva dell'anzianità convenzionale, fidando sulla promessa del futuro riconoscimento del TFR commisurato ai periodi di servizio prestati o comunque riconosciuti dall'amministrazione di provenienza. Il ricorso principale va accolto.
Con la legge 29 gennaio 1992 n. 58 veniva disposta la soppressione dal primo gennaio 1993 dell'Azienda di Stato per i Servizi telefonici;
i relativi servizi venivano affidati in via temporanea (per la durata massima non superiore ad un anno ex art. 1 comma 1) ad una società appositamente costituita dall'Iri. Detta società, per la durata della concessione, si doveva avvalere del personale già dipendente dell'Azienda di Stato, il quale per detto periodo avrebbe conservato, art. 4 comma 2 "il trattamento giuridico, economico e pensionistico proprio del rapporto di pubblico impiego". Pertanto la conservazione di tale tipologia di rapporto aveva durata solo temporanea, prevedendosi che successivamente, e cioè comunque non oltre la data di scadenza della concessione, detto personale poteva optare per la permanenza nel pubblico impiego, con applicazione delle procedure per la mobilità di cui alla legge 554/88; coloro che non optavano per la permanenza nel pubblico impiego sarebbero transitati alle dipendenze delle società concessionarie.
Il legislatore si rese conto che sarebbero nati problemi, per il personale non optante, nel passaggio dal regime pubblicistico vigente presso l'Azienda di Stato al regime privatistico delle società concessionarie, e quindi emanò apposite disposizioni per garantire, nel trapasso, la conservazione dei diritti in via di maturazione. Ed infatti, quanto ai trattamento previdenziale, art. 5, si dispose la costituzione presso il Fondo Telefonici esistente presso l'Inps di "un'unica posizione assicurativa dell'intera situazione previdenziale singolarmente maturata..." con onere in parte dello Stato, in parte delle società concessionarie, di versare la necessaria riserva matematica per il periodo pregresso, di talché al momento del pensionamento, i medesimi dipendenti avrebbero maturato un unico trattamento pensionistico, come se fin dall'inizio del rapporto con l'Azienda di Stato, fossero stati assicurati presso il Fondo speciale presso l'Inps.
La legge seguì invece diversa regolamentazione per la disciplina dell'indennità di buonuscita, disponendo che, per il personale non optante, l'indennità di buonuscita sarebbe stata erogata alla data di cessazione del rapporto di pubblico impiego (art. 4 ultimo comma), intendendo così, operata una netta cesura, chiudere ogni rapporto con il regime passato, che era ovviamente inconciliabile con il nuovo regime privatistico del TFR, di modo che presso la società concessionaria sarebbe iniziato un nuovo periodo di anzianità, da liquidare, alla fine del rapporto, secondo le regole privatistiche del TFR.
Erra dunque la Corte nell'affermare che per tale personale per stata prevista la conservazione del trattamento giuridico, economico e pensionistico proprio del pubblico impiego, richiamando l'art. 4 secondo comma della legge 58/92, il quale invece, come già
rilevato, atteneva esclusivamente al periodo transitorio, in cui permaneva la natura pubblicistica del rapporto, anteriormente cioè al passaggio presso le concessionarie. Da quel momento in poi, e non poteva essere altrimenti, valevano integralmente le norme privatistiche, sia quanto al regime pensionistico, sia quanto al trattamento di fine rapporto, che iniziava a maturare dopo il passaggio, essendo già stato liquidato il trattamento di buonuscita maturato nel periodo precedente. Sarebbe stato infatti in contrasto con i principi della riforma il mantenimento dell'assetto precedente, mentre sarebbe stato impossibile addivenire ad una commistione tra vecchio e nuovo regime cui corrispondevano regole assolutamente diverse ed inconciliabili.
Il coerente disegno tracciato dalla legge fu alterato dalla successiva richiesta fatta dalla società concessionaria ai dipendenti transitati, che vi aderirono, di versare nelle sue mani l'indennità di buonuscita liquidata dall'Enpas, impegnandosi in cambio a riconoscere "il trattamento di fine rapporto ai sensi delle disposizioni vigenti per l'impiego privato, commisurato ai periodi di servizio prestato, o comunque riconosciuto dall'amministrazione di provenienza...".
Ed infatti, mentre alla luce della disciplina pubblicistica, e cioè moltiplicando l'ultima retribuzione per gli anni di servizio, era possibile il riconoscimento dell'anzianità convenzionale (la cd. supervalutazione ai sensi dell'art. 50 del DPR. 1092 del 1973), questo non era più consentito alla luce del regime privatistico, applicando cioè l'inderogabile meccanismo del trattamento di fine rapporto che si articola, ai sensi dell'art. 1 della legge 29 maggio 1982 n. 297, sommando per ogni anno di servizio una quota pari alla retribuzione ricevuta nel rispettivo anno, divisa per 13,5. Tale meccanismo di calcolo è inderogabile, come prescrive l'art. 4 della medesima legge 297/82 e quindi - qualunque fosse l'impegno preso dalla società all'atto dell'invito a versare nelle sue mani l'indennità di buonuscita Enpas, e qualunque fosse il tenore della convenzione stipulata con il Ministero delle Poste - la pretesa dei lavoratori non può trovare accoglimento. Nè si può sostenere, come si prospetta nella sentenza impugnata, che secondo l'impianto della legge il calcolo era improntato a criteri fittizi e che ciò dovrebbe giustificare la deroga alle regole poste dalla legge per il computo del trattamento di fine rapporto;
ed infatti, nel sistema della legge si ricorreva ad un'anzianità fittizia solo in relazione al rapporto previdenziale, attraverso un meccanismo che faceva sì che i lavoratori risultassero iscritti al Fondo telefonici presso l'Inps fin dall'inizio del rapporto, ma non quanto alla buonuscita, poiché, come già rilevato, questa avrebbe dovuto essere erogata al momento della cessazione del rapporto di pubblico impiego, senza commistioni fittizie ma con una netta distinzione tra le due fasi. Il ricorso principale va quindi accolto, alla stregua peraltro di quanto già ritenuto da questa Corte con la sentenza del 13 maggio 2002 n. 6902. Va dichiarato inammissibile il ricorso incidentale condizionato. Questo infatti è ammissibile solo per la parte risultata concretamente vittoriosa nel merito, quando una questione pregiudiziale di rito o preliminare di merito da lei sollevata, sia stata rigettata. Solo così infatti è ravvisabile quella soccombenza che rende ammissibile l'impugnazione (cfr. tra le tante Cass. 6 giugno 1997 n. 5050). Quando invece, come nella specie, la domanda subordinata, che i lavoratori intendono far valere con il ricorso incidentale condizionato, non sia stata esaminata, essendo stata accolta la domanda principale, non è necessaria l'impugnazione incidentale, neppure in forma condizionata, perché tale questione, in caso di accoglimento del ricorso principale, può essere sempre riproposta davanti al giudice del rinvio. La sentenza impugnata va quindi cassata, rimettendosi al Giudice del rinvio, che si designa nella Corte d'appello di L'Aquila, la decisione sulla residua questione rimasta controversa tra le parti, ossia sulla domanda subordinata spiegata dai lavoratori. Il Giudice del rinvio provvederà anche per le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi, accoglie il ricorso principale, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla Corte d'appello di L'Aquila. Dichiara inammissibile il ricorso incidentale condizionato.
Così deciso in Roma, il 19 dicembre 2002.
Depositato in Cancelleria il 17 marzo 2003