Composta dagli ill.mi Sigg.: Camera di consiglio
Dott. Giuseppe Consoli Presidente del 5/1/99

1. Dott. Pasquale Lacanna Consigliere SENTENZA

2. Dott. Lucio Toth Consigliere N.1

3. Dott. Pasquale Perrone Consigliere REGISTRO GENERALE

4. Dott. Andrea Colonnese Consigliere N.45299/98
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da NI IV, nato il [...] a [...] avverso l'ordinanza 15.10.98 della Corte di Appello di Roma Sentita la relazione fatta dal Consigliere dott. Pasquale Perrone, Lette le conclusioni della Procura Generale presso la Corte Suprema di Cassazione, che ha chiesto dichiararsi inammissibile il ricorso. IL PROCEDIMENTO
La Corte di Appello ha dichiarato inammissibile l'istanza di ricusazione presentata da NI IV, imputato di bancarotta fraudolenta, sostenendo l'inesistenza di cause di ricusazione nelle pregresse funzioni del G.i.p., IO AR SI, che lo aveva destituito, quale giudice delegato al fallimento della "Alifin Italiana", dalla carica di amministratore unico dell'Azienda Agricola Corbara s.r.l., della quale la società fallita era socia. Il difensore ricorre e deduce:
A- L'erronea applicazione dell'art.36, I^ comma, lett.a) b) e c) cpp e la mancanza di motivazione per l'interesse del G.i.p. a mantenere fermo il provvedimento da lui emesso in sede fallimentare. La funzione tutoria svolta dal giudice delegato e il di lui parere, già manifestato sugli stessi fatti oggetto dell'imputazione, erano causa di astensione. La Corte non aveva apprezzato, peraltro, che il Gip era chiamato a decidere anche il procedimento riunito di opposizione alla richiesta di archiviazione-nel quale il giudice avrebbe potuto assumere la veste di persona informata sui fatti-relativo al reato di interesse privato denunziato dal NI nei confronti del curatore. B- "l'incostituzionalità, con riferimento agli artt.3, 24 e 25 della Costituzione, degli artt.36 e 37 c.p.p., nella parte in cui in cui non prevedono, come ipotesi di astensione e ricusazione, il provvedimento emesso in sede civile;
B1- dell'art.37, laddove prevede che possa essere ricusato solo il giudice che abbia espresso, indebitamente, un giudizio sul procedimento penale"; B2- "dell'art.34, nella parte in cui non prevede che non possa rivestire la funzione di giudice della udienza preliminare il giudice che abbia già conosciuto e valutato i fatti oggetto dell'imputazione in altro procedimento"; B3- degli artt. 34 e 36, anche sotto "il profilo dell'art. 6 n, III, l. d) della Convenzione sulla salvaguardia dei diritti dell'uomo, nella parte in cui non prevedono l'incompatibilità o l'obbligo di astensione del giudice, nelle ipotesi in cui il medesimo possa essere individuato quale persona informata dei fatti oggetto di prova".
MOTIVI DELLA DECISIONE

1- Nei confronti del giudice dell'udienza preliminare non può porsi, di norma, alcuna questione di incompatibilità con riferimento ai provvedimenti assunti anteriormente, in quanto egli non compie una valutazione contenutistica dell'accusa e delle prove, ma è chiamato a una decisione processuale, finalizzata ad accertare la legittimità della domanda di giudizio formulata dal pubblico ministero, cioè ad un'attività che non rientra nel concetto di "giudizio"(Corte cost., 124/92; Cass. sez.6, 9/5/98, Monachella, mass.210662; conf.210663, 209215, 210998). Il principio può essere con diviso con esclusivo riferimento al decreto che dispone il giudizio, atteso che l'udienza preliminare può concludersi anche con la sentenza di non luogo a procedere, che non è una mera decisione processuale dopo le innovazioni apportate dall'art. 1 Legge 8 aprile 1992 n. 105 e con il giudizio abbreviato che può essere richiesto fino alle conclusioni, ex art.439 cpp, ed è una decisione sulla responsabilità. Di conseguenza, la questione va esaminata analiticamente, anche per la espansiva elaborazione giurisprudenziale elaborata sul concetto di "processo" e di "giudizio" dalla Corte costituzionale che considera omologa alla decisione dibattimentale perfino la sentenza emessa ex art. 444 cpp, che pur prescinde dalla penale responsabilità(C. c.
155/96).

2- La ricusazione mira ad assicurare il principio del giusto processo e, quindi, l'imparzialità e la terzietà del giudice attraverso norme proprie-art.37-e quelle dei connessi istituti dell'astensione - art.36-e dell'incompatibilità-art.334 c.p.p.- Elemento comune è il previsto meccanismo di coordinata tutela, per cui l'incompatibilità, eventualmente non assicurata dalle disposizioni interne di organizzazione degli uffici e di assegnazione dei processi, può essere fatta valere come causa di astensione dallo stesso giudice e di ricusazione, ad opera della parte, del giudice che non si sia astenutoLa fattispecie del pregresso provvedimento pregiudicante rientra nell'uno e negli altri istituti che sono diretti ad evitare, pur se con rilevanti differenze, una duplice valutazione di merito sulla penale responsabilità, alle tassative condizioni dell'idem iudex, dell'eadem res e dell'idem reus. L'art. 34, che sanziona l'incompatibilità delle funzioni, in astratto, a prescindere dal contenuto concreto de provvedimento pregiudicante e di quello pregiudicata. richiede un'altra condizione, cioè l'eadem actio, con la conseguenza che l'incompatibilità è tassativamente vincolata alla posizione del giudice che, nell'ambito dello stesso processo, non può essere chiamato, in fasi e in gradi diversi, ad esprimere un duplice giudizio di merito sulla stessa regiudicanda. Il pregiudizio, in tale ipotesi, è presunto iure et de iure e non è rimesso all'apprezzamento del giudice.
Qualora il supposto pregiudizio non derivi da attività posta in essere dal giudice nello stesso processo, il rimedio non può essere ricercato nell'incompatibilità, neppure attraverso questioni di incostituzionalità, ma negli istituti dell'astensione e ricusazione che accordano, ad iniziativa del giudice o della parte, una tutela a tutte quelle situazioni, poco importa se giudiziarie o extragiudiziarie e, perfino, extrapenali, che sono pregiudicanti, in concreto, della libertà di giudizio. La "potenzialità interpetrativa" delle norme, infatti, nelle fattispecie indicate anche con espansive dizioni, volutamente generiche, di "interesse nel procedimento", "manifestazione del parere o del convincimento sui fatti oggetto del procedimento o dell'imputazione" artt.36, comma 1, lett.a) e c), 37, comma 1, lett.b) - consente di ricomprendere anche l'ipotesi di atti pregiudicanti emessi dal giudice all'esterno del processo, in altro procedimento penale e, perfino, in un procedimento civile. Ciò che rileva, in siffatte ipotesi, non è il pregresso svolgimento di determinate funzioni, considerate in astratto, ma il contenuto concreto e la natura del provvedimento adottato che è pregiudicante nei limiti in cui si risolve in una statuizione decisoria sull'eadem res nei confronti dell'ideni reus. È necessario, cioè, che tra l'atto pregiudicante e atto pregiudicato vi sia un rapporto almeno di continenza e che, quindi, il primo sia, nella forma, "espressione conclusiva della potestà di giudizio in materia penale" e, per il concreto contenuto, valutazione dell'esistenza del fatto-reato e della riferibilità soggettiva di esso, in guisa da costituire un'anticipazione del giudizio di penale responsabilità e da compromettere il principio del giusto processo. In definitiva, nelle ipotesi di pregiudizio eventuale derivante da atti emessi dal giudice in altro processo, penale o civile, l'apprezzamento deve essere fatto caso per caso, con riferimento sia allo schema legale che prevede l'atto, sia alle valutazioni concrete e specifiche che lo sorreggono, con la conseguenza che esso è pregiudicante nei limiti in cui già esamina la responsabilità penale del soggetto(Cort.Cost. 351, 306, 307, 308/97). Ovviamente, l'indagine, positiva o negativa, sull'esistenza del pregiudizio e, quindi, sulla natura e sul contenuto concreto del provvedimento, asseritamente pregiudicante, e sull'eadem res è rimessa all'apprezzamento del giudice del merito che, se sostenuto da corretta motivazione logico-giuridica, è insindacabile in sede di legittimità.

3- Ciò posto, si osserva che, per i principi esposti, sono manifestamente infondate le questioni di legittimità e di incostituzionalità riferite all'art.34 c.p.p. che, prevedendo l'incompatibilità del giudice con riferimento agli atti posti in essere in fasi o in gradi precedenti dello stesso processo, non può essere invocato per i provvedimenti emessi in processi diversi. Sono pure manifestamente infondate le questioni devolute con riferimento agli artt.36 e 37cpp in quanto, come motivato dal giudice a quo, il provvedimento emesso dal giudice delegato al fallimento, a richiesta del curatore, di revoca dell'amministratore e della sua sostituzione, rientra nelle funzioni tutorie, di controllo e di direzione della procedura fallimentare, ex art.25 R.D. 16 marzo 1942 n.267, e non anticipano e non possono anticipare il giudizio di penale responsabilità per i reati fallimentari. Peraltro, i provvedimenti del giudice delegato, che sono finalizzati, in via preventiva, anche a prescindere dalla prova di fatti pregiudizievoli, alla conservazione del patrimonio e alla tutela degli interessi del fallimento, hanno la forma del "decreto non motivato", a norma del secondo comma della citata norma e dell'art. 135 comma 4, c.c. e non contengono, quindi, alcun giudizio sull'esistenza di illeciti, pur se eventualmente indicati nella richiesta del curatore, e sulla i attribuibilità di essi a penale responsabilità. A diverse conclusioni sì sarebbe potuto giungere qualora il G.i.p. avesse ordinato come componente del Tribunale fallimentare, secondo quanto già previsto dall'art. 16 R.D. 16.3.42 n.267, la cattura dell'amministratore.
Sono così assorbite le altre questioni, sempre connesse alle funzioni di giudice delegato al fallimento, svolte dal giudice delle indagini preliminari, asseritamente potenziale persona informata sui fatti, perché, tra l'altro, irrilevanti, per la non attualità dell'ipotesi e per l'ibrida commistione di procedimenti del tutto autonomi, pur se riuniti. L'eventuale incidenza di tale aleatoria posizione sul procedimento di opposizione all'archiviazione, relativa al reato di interesse privato del curatore, denunziato dal NI, non può estendersi al diverso procedimento, per il quale il giudice è ricusato, relativo a reati contestati allo stesso NI, non oggettivamente connessi

P. Q. M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del procedimento e al versamento della somma di lire 500.000 a favore della cassa delle ammende.
Così deciso in Roma, all'udienza in camera di consiglio, il 5 gennaio 1999.
Depositato in Cancelleria il 1 aprile 1999