Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ANTONIO SAGGIO - Presidente -
Dott. GIUSEPPE MARZIALE - Consigliere -
Dott. MASSIMO BONOMO - Consigliere -
Dott. SALVATORE SALVAGO - rel. Consigliere -
Dott. ANIELLO NAPPI - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
PREDIL ANSTALT, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA P.A. MICHELI 78, presso l'avvocato UGO FERRARI, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati CLAUDIO SALA e GIUSEPPE SALA, giusta procura notarile notaio Molo Mauro del Canton Ticino, del 6.12.2000 Rep. 145076;

- ricorrente -

contro
REGIONE LOMBARDIA, in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA LARGO MESSICO 7, presso l'avvocato TEDESCHINI FEDERICO, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati ALBERTO COLOMBO e GIORGIO MARANGONI, giusta procura a margine del controricorso;

- controricorrente -

contro
PRIMO PRESIDENTE CORTE D'APPELLO DI MILANO, COMUNE DI GARBAGNATE MILANESE;

- intimati -

avverso l'ordinanza della Corte d'Appello di MILANO, depositata il 25/10/00;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 12/12/2001 dal Consigliere Dott. Salvatore SALVAGO;

udito per il ricorrente, l'Avvocato Ferrari, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito per il resistente, l'Avvocato Tedeschini, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Raffaele CENICCOLA che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Nelle cause n. 2990/1996 e 769/1997, promosse dalla società IL AL nei confronti del comune di Garbignate Milanese della Regione Lombardia, la Corte di appello di Milano, con sentenza non definitiva n. 3146 del 4 novembre 1997, ha dichiarato (per quel che interessa) la propria competenza a conoscere della domanda della IL di determinazione dell'indennità per l'avvenuta espropriazione di un terreno di sua proprietà disposta con decreto del Presidente della Regione Lombardia;
con decisione definitiva ha respinto l'opposizione nei confronti dell'amministrazione regionale per difetto di legittimazione passiva di quest'ultima ed ha condannato la società opponente a rifonderle le spese del giudizio;

e ne ha disposto la prosecuzione con separata ordinanza, con la quale (ord. 2230/1997) ha ammesso consulenza tecnica per la stima dell'indennità in questione nominando il consulente e rimettendo gli atti del procedimento al G.I..
Con ricorso del 7 ottobre 2000, la IL AL ha formulato istanza di ricusazione nei confronti del collegio giudicante della Corte di appello di Milano cui veniva addebitato, nel pronunciare questi provvedimenti nonché le ordinanze 75/1997 e 76/1997 (con cui ha sospeso entrambi i giudizi in attesa della definizione di altro pendente davanti al giudice amministrativo), di essersi rivelato carente di imparzialità oggettiva per aver rifiutato di applicare le norme della Convenzione Europea sui diritti dell'uomo in luogo di quelle nazionali.
Con ordinanza del 25 ottobre 2000, la Corte di appello di Milano ha dichiarato inammissibile l'istanza osservando che entrambe le cause pendevano in fase istruttoria davanti al Consigliere istruttore designato sicché in questa fase non era ipotizzabile neppure astrattamente alcuna ipotesi di incompatibilità nei confronti di magistrati diversi da quest'ultimo; e che, d'altra parte, i motivi di incompatibilità fatti valere nei confronti di detto consigliere non rientravano in alcuna delle ipotesi tassativamente previste negli art. 51 e 52 del cod.proc.civ., neppure censurabili per contrasto con gli art. 24 e 111 Costit., avendo la Consulta escluso che la propria giurisprudenza formatasi sul processo penale in punto di imparzialità e terzietà del giudice possa applicarsi alla giurisdizione civile.
Per la cassazione di questo provvedimento la soc. IL AL ha proposto ricorso affidandolo ad un complesso motivo;
cui resiste la Regione Lombarda con controricorso. Il comune di Garbagnate milanese non si è costituito.
Motivi della decisione
Con il ricorso proposto la società IL AL, denunciando violazione degli art. 111 Costit., nonché 1 e 6 della Convenzione sui diritti dell'uomo, censura la sentenza impugnata per avere dichiarato inammissibile l'istanza di ricusazione del collegio della Corte di appello di Milano che aveva emesso la sentenza non definitiva ed entrambe le ordinanze contestate senza considerare: a) che proprio detto collegio, chiamato a pronunciare la sentenza finale aveva già manifestato il proprio convincimento respingendo la richiesta di applicazione della Convenzione sui diritti dell'uomo, nonché i principi del diritto internazionale e recependo, invece la giurisprudenza della Corte Costituzionale e della Corte di Cassazione ormai superata dalle nuove normative;
b) che correttamente essa società aveva ricusato il collegio (e non il giudice istruttore) in quanto autore della sentenza non definitiva e delle ordinanze contestate: a nulla rilevando che i motivi non rientrassero nelle ipotesi tipiche stabilite dall'art. 51 cod.proc.civ. posto che l'ultimo comma della norma ammette la ricusazione "in ogni altro caso in cui esistono ragioni di convenienza", ormai da interpretare al lume delle recenti disposizioni sul giusto processo e dei principi espressi al riguardo dalla Corte Costituzionale nella sentenza 283/2000; c) che risultava errato anche il richiamo alla decisione 315/1998 della stessa Consulta sia perché in quella fattispecie era stato negato l'obbligo di astenersi da parte del giudice civile che aveva emesso un provvedimento cautelare e temporaneo, non avente alcuna refluenza sulla valutazione contenutistica propria del giudizio di merito, mentre nel caso lo stesso giudice aveva pronunciato proprio nel merito mediante una sentenza definitiva ed un'ordinanza di nomina di c.t.u.; sia perché la sentenza della Corte era antecedente alla modifica dell'art. 111 Costit. ed all'introduzione del giusto processo anche in materia civile, in attuazione della regola enunciata dall'art. 6 della citata Convenzione europea.
Ricorda, infine, che per quest'ultima ragione è divenuta inapplicabile anche la giurisprudenza di questa Corte in ordine all'inoppugnabilità del provvedimento del giudice del merito che decide sull'istanza di recusazione, ormai in contrasto con la nuova normativa che attribuisce ai cittadini non solo in materia penale, ma anche in quella civile, un diritto soggettivo perfetto ad un giudice indipendente ed imparziale.
Il ricorso è inammissibile.
L'art. 53, 2^ comma cod.proc.civ. dispone, infatti, che la decisione sulla ricusazione è pronunciata con ordinanza "non impugnabile". E la giurisprudenza di questa Corte, come riconosce la stessa soc. IL, ha sempre interpretato la norma, dal significato peraltro esplicito ed inequivoco, nel senso che l'ordinanza suddetta non è impugnabile neppure con ricorso per cassazione ai sensi dell'art. 111 Costit. per la sua natura di provvedimento privo di portata decisoria su posizioni di diritto soggettivo, unicamente volto a regolare la composizione dell'organo giurisdizionale;
e non incidente sull'organo-giudice o sui criteri di costituzione del medesimo, ma esclusivamente diretto, in via ordinatoria e strumentale, ed in esito ad un procedimento incidentale di tipo sostanzialmente amministrativo, ad assicurare interessi di ordine generale ed il corretto esercizio dell'attività giudiziaria da parte del giudice persona. Ha altresì ritenuto che tale sistema non lascia senza tutela la parte che voglia dolersi della parzialità del giudice nei suoi confronti in quanto l'ordinanza in questione, proprio per il suo carattere meramente incidentale, confluisce nell'atto finale che definisce la causa in cui l'incidente è sorto;

sicché l'eventuale vizio causato dall'incompatibilità del giudice ricusato rispetto alla lite, diviene motivo di nullità dell'attività spiegata dal giudice stesso, rilevabile alla stregua di altre nullità, al momento della impugnazione della sentenza secondo le regole proprie dei gravami contro i procedimenti che definiscono la controversia (Cass. 155/2000; 2176/1993; 1219/1992;
4273/1990).
E, tuttavia, è indubitabile che questa giurisprudenza si è sviluppata e consolidata con riferimento all'originario contenuto dell'art. 111 Costit. antecedente alla legge costituzionale 2 del 1999 che lo ha profondamente modificato premettendovi 5 commi, di cui qui rilevano il primo ed il secondo, in base ai quali "La giurisdizione si attua mediante il giusto processo" che "si svolge.... davanti a giudice terzo e imparziale": in tal modo sancendo in modo solenne il principio dell'imparzialità del giudice che, pur essendo sotteso alla disciplina sull'ordinamento giudiziario introdotta dal r.d. 142 del 1941,non aveva trovato espressa menzione neppure nelle tante modifiche ed integrazioni ad esso successive. Ed adeguando il vigente sistema processuale al fondamentale precetto dell'art. 6 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo firmata a Roma il 14 novembre 1950 e resa esecutiva in Italia con legge 848 del 1955, secondo cui "Ogni persona ha diritto che la sua causa sia esaminata giustamente, pubblicamente e in un tempo ragionevole, da un Tribunale indipendente ed imparziale, istituito per legge, che deciderà sia sulle contestazioni dei suoi diritti, ed obblighi di carattere civile, sia sul fondamento di ogni accusa in materia penale elevata contro di lei".
In seguito al nuovo contesto normativo non è più sostenibile che l'esigenza di far decidere la controversia da un giudice imparziale costituisca soltanto una questione amministrativa relativa all'organizzazione degli uffici giudiziari che da luogo ad un procedimento incidentale, perciò definito da un provvedimento ordinatorio;
in quanto la menzionata convenzione internazionale l'ha espressamente definita un diritto soggettivo della parte (Toute personne a droit a ce que...), sicché, dato il rango della fonte da cui l'attribuzione proviene, non può dubitarsi che detta aspirazione rappresenti ormai un diritto soggettivo della persona non solo pieno ed assoluto, ma anche fondamentale ed insopprimibile (neppure dal legislatore ordinario) avente ad oggetto l'imparzialità del giudice nell'amministrazione della giustizia, perché riconosciuto dalla Costituzione e dalla ricordata Convenzione internazionale (art. 10 Costit.).
Le quali si riferiscono inequivocabilmente a qualsiasi genere di processo, anche civile conferendo all'odierno art. 51 cod.proc.civ. (cui rinvia l'art. 52, 1^ comma) il prestigio di asse portante del sistema di tali garanzie dirette e personali dell'imparzialità del giudice: così come ha di recente affermato la Corte Costituzionale (sent. 387/1999), osservando che "il principio di imparzialità- terzietà della giurisdizione ha pieno valore costituzionale con riferimento a qualunque tipo di processo" e che le tecniche di astensione obbligatoria e di ricusazione vanno lette "alla luce dei principi che si ricavano dalla Costituzione.... come espressione necessaria del diritto ad una tutela giurisdizionale mediante azione (art. 24 Costit.) avanti ad un giudice con le garanzie proprie della giurisdizione, cioè con la connaturale imparzialità, senza la quale non avrebbe significato ne' la soggezione dei giudici solo alla legge (art. 101 Costit.), ne' la stessa autonomia ed indipendenza della magistratura (art. 104, 1^ comma Costit.).
Se tuttavia non è più possibile confermare la natura non decisoria dell'ordinanza ex art. 53 cod.proc.civ. perché avente ad oggetto un diritto costituzionale della parte, ancor prima che un problema organizzativo dell'ufficio del giudice, questo risultato non vale ancora ad attribuirle carattere definitivo, come è necessario affinché un provvedimento giurisdizionale possa essere assoggettato al ricorso per cassazione di cui all'art. 111 Costit. (al riguardo immutato): in quanto la stessa confluisce nell'atto finale che definisce il procedimento in cui la ricusazione è stata proposta, sicché l'eventuale vizio causato dall'incompatibilità del giudice ricusato rispetto alla lite diviene motivo di nullità dell'attività spiegata dal giudice stesso, e, quindi di gravame della sentenza in base al criterio di conversione previsto dall'art. 161, 1^ comma. L'avere, infatti, il giudice ricusato preso parte ad uno o più atti del procedimento comporta una questione di nullità della sentenza che lo definisce, derivante dalla costituzione del giudice ex art. 158 cod.proc.civ., rilevabile alla stregua delle altre nullità al momento dell'impugnazione della sentenza stessa;
ed in tal modo il controllo sull'intera attività del giudice ricusato - purché, dunque, sia stata presentata tempestiva istanza di ricusazione - è tale da garantire il diritto della parte a che la decisione sia emessa da un giudice imparziale soprattutto se si provvederà ad una rilettura del sistema delle astensioni - ricusazioni di cui agli art. 51 e 52 cod.proc.civ., più aderente ai principi ricavabili dalle nuove disposizioni dell'art. 111 Costit. e da quelle dell'art. 6 della citata Convenzione europea.
In effetti siffatta tutela, alternativa all'impugnabilità ex art. 111 Costit. del provvedimento che decide sulla ricusazione, potrebbe attenuare le possibilità di difesa di questo diritto laddove il legislatore appresta nel merito un doppio grado di giurisdizione: posto che, siccome gli art. 353 e 354 cod.proc.civ. non prevedono la rimessione della causa al primo giudice, nel caso in cui questi sia risultato incompatibile, il giudice di appello deve trattenere la causa e deciderla comunque nel merito con la conseguenza che il diritto al giudice imparziale può in tale caso realizzarsi soltanto nel giudizio di appello: e con la possibile violazione della menzionata norma della Convenzione, avendo la Corte europea dei diritti dell'uomo rilevato che la stessa richiede che la garanzia dell'imparzialità debba venir assicurata attraverso il controllo delle corti di appello o della cassazione, previsto da ciascuno Stato;
ma che da tale principio non scaturisce affatto che le giurisdizioni inferiori non debbano fornirla, risultando questa conseguenza in contrasto proprio con la volontà sottesa all'instaurazione di più gradi di giurisdizione, che è quella di rafforzare la tutela delle parti (C.E.D.U.)
Ma tale fattispecie che potrebbe condurre ad una rimeditazione e ad un ampliamento delle ipotesi di rimessione al primo giudice fino ad ora previste dalla menzionata normativa, non ricorre nel caso concreto in cui in relazione all'opposizione del soggetto espropriato alla (sola) determinazione dell'indennità dovutagli per l'espropriazione del proprio immobile è stabilito dalla legge 865 del 1971 soltanto un grado di giudizio di competenza funzionale della
Corte di appello: in relazione al quale la stessa IL riconosce l'inesistenza di una norma costituzionale che garantisca il doppio grado di giurisdizione (Corte Costit. 301/1986) e che una tale pretesa non trova fondamento neppure nell'art. 6 della Convenzione, volto semmai ad assicurare il diritto della parte ad una decisione "in un tempo ragionevole". Sicché proprio la struttura del giudizio davanti alla Corte di Cassazione, istituzionalmente limitato al controllo di legittimità della sentenza impugnata, comporta che detto giudice debba cassare con rinvio la decisione affetta da nullità perché resa da un giudice incompatibile, così consentendo la rinnovazione del giudizio di merito davanti ad un giudice imparziale del medesimo grado di quello in origine adito: e perciò assicurando alla parte la realizzazione del diritto soggettivo garantitogli dal precetto costituzionale.
La dichiarata inammissibilità del ricorso comporta la condanna della soccombente IL al pagamento delle spese processuali, liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna la IL AL al pagamento delle spese processuali che liquida in favore della Regione lombarda in complessive L. 7.273.300 (pari ad euro 3.756,35) di cui L. 7.000.000 (pari ad euro 3.615,20) per onorario di difesa. Così deciso in Roma, il 12 dicembre 2001.
Depositato in Cancelleria il 26 marzo 2002