Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. DI VIRGINIO Adolfo - Presidente - del 19/01/2010
Dott. SERPICO Francesco - Consigliere - SENTENZA
Dott. MILO Nicola - Consigliere - N. 107
Dott. CONTI Giovanni - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. FIDELBO Giorgio - Consigliere - N. 43022/2007
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) EN RI AM, nato a [...] il [...];
2) HI NE, nato a [...] il [...];
avverso la sentenza del 30 maggio 2007 emessa dalla Corte d'appello di Genova;

visti gli atti, la sentenza impugnata e il ricorso;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. Giorgio Fidelbo;

sentito il Sostituto Procuratore generale, Dott. SELVAGGI Eugenio, che ha concluso per l'annullamento parziale della sentenza;

sentito l'avvocato Pagano Gianfranco, difensore di entrambi gli imputati, che ha insistito per l'accoglimento dei ricorsi. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1. - Con la decisione in epigrafe la Corte d'appello di Genova ha confermato la sentenza del G.u.p. del Tribunale di Genova, pronunciata il 5 ottobre 2006 all'esito di giudizio abbreviato, con cui EN RI AM e HI NE sono stati ritenuti responsabili, in concorso tra loro, del reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5 per aver ceduto a LI IE PP
quattro confezioni contenenti complessivamente gr. 1,822 di eroina e per aver detenuto, a fine di spaccio, altre 34 confezioni di eroina per un peso di gr. 15,427; inoltre, il solo HI, anche del reato di resistenza a pubblico ufficiale, per essersi opposto con violenza all'agente di polizia Michel Foglia che lo aveva arrestato. 2. - Entrambi gli imputati hanno proposto ricorso per cassazione per mezzo dei rispettivi difensori.
2.1. - Nell'interesse di EN RI AM si deduce la manifesta illogicità della motivazione della sentenza impugnata, che ha ritenuto, in mancanza di riscontri probatori, che l'imputato si trovasse assieme a HI NE e che abbia partecipato alla vendita dello stupefacente in favore del LI, peraltro omettendo di considerare lo stato di tossicodipendenza dell'imputato. Con altro motivo si censura la sentenza per il mancato riconoscimento della prevalenza della attenuante speciale di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5 sulla contestata recidiva, avendo la Corte
d'appello erroneamente ritenuto nella specie il divieto di prevalenza delle attenuanti rispetto alla recidiva come effetto della novella contenuta nella L. n. 251 del 2005. 2.2. - Nell'interesse di HI NE si deduce la violazione dell'art. 441 c.p.p., comma 1 in relazione alla illegittima contestazione della recidiva in sede di giudizio abbreviato richiesto dallo stesso imputato, lamentando inoltre la carenza di motivazione sul motivo di gravame già contenuto nell'appello e rilevando come, anche a voler riconoscere la possibilità della contestazione, il giudice avrebbe dovuto comunque concedere un termine a difesa all'imputato, il che nella specie non è avvenuto.
Con altro motivo si denuncia la violazione dell'art. 69 c.p., non avendo operato i giudici di merito alcuna effettiva valutazione circa la pericolosità derivante dalla contestata recidiva. MOTIVI DELLA DECISIONE
3. - Il primo motivo del ricorso proposto nell'interesse di NE HI è fondato.
La Corte d'appello ha ritenuto la legittimità della contestazione della recidiva effettuata nel corso del giudizio abbreviato non condizionato, in quanto non si tratterebbe di una vera e propria aggravante ai sensi dell'art. 423 c.p.p., essendo attinente alla persona dell'imputato e da questi conosciuta attraverso la semplice lettura del certificato del casellario.
Al riguardo si osserva che, a differenza di quanto sostenuto nella sentenza impugnata, la recidiva è considerata nel nostro ordinamento a tutti gli effetti come una circostanza aggravante del reato, precisamente un'aggravante inerente alla persona del colpevole, come si desume dal fatto che essa risulta inclusa nel giudizio di comparazione previsto dall'art. 69 c.p. (da ultimo v., Sez. 5^, 24 marzo 2009, n. 22619, Baron). Ne deriva che la disciplina prevista nel giudizio abbreviato sulla contestazione delle aggravanti e, in genere, sulla modifica dell'imputazione trova applicazione anche per la "recidiva", soprattutto quando si tratta di giudizio abbreviato non condizionato. Infatti, l'espressa esclusione da parte dell'art. 441 c.p.p., comma 1 della disposizione dell'art. 423 c.p.p. dal novero delle norme applicabili impedisce che nel giudizio abbreviato il pubblico ministero possa contestare una circostanza aggravante ovvero modificare l'imputazione, in quanto il giudizio deve svolgersi secondo la sua tipica struttura, quindi allo stato degli atti, con la conseguente immutabilità dell'originaria contestazione. Il riconoscimento di una circostanza aggravante che non avrebbe potuto essere oggetto di contestazione suppletiva, perché vietata dal citato art. 441 c.p.p., determina la parziale nullità della sentenza di condanna pronunciata all'esito del giudizio abbreviato introdotto con richiesta non condizionata (Sez. 4^, 14 febbraio 2007, n. 12259, Biasotto;
Sez. 6^, 27 novembre 2007, n. 47568, Luddeni). In conclusione, nel caso in esame il pubblico ministero, nel corso del giudizio abbreviato richiesto senza alcuna subordinazione ad integrazioni probatoria, non avrebbe dovuto contestare all'imputato alcuna circostanza aggravante, sicché si impone l'annullamento della sentenza impugnata, limitatamente alla ritenuta recidiva, con rinvio ad altra sezione della Corte d'appello di Genova perché provveda ad una nuova determinazione della pena.
L'altro motivo resta, allo stato assorbito.
4. - Il ricorso proposto nell'interesse di EN RI AM è inammissibile.
Occorre ribadire che, ai sensi di quanto disposto dall'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e), il controllo di legittimità sulla motivazione non concerne ne' la ricostruzione dei fatti ne' l'apprezzamento del giudice di merito, ma è circoscritto alla verifica che il testo dell'atto impugnato risponda a due requisiti che lo rendono insindacabile, cioè l'esposizione delle ragioni giuridicamente significative che lo hanno determinato e l'assenza di difetto o contraddittorietà della motivazione o di illogicità evidenti, ossia la congruenza delle argomentazioni rispetto al fine giustificativo del provvedimento.
Peraltro, l'illogicità della motivazione, come vizio denunciabile, deve essere evidente ("manifesta illogicità"), cioè di spessore tale da risultare percepibile ictu oculi, dovendo il sindacato di legittimità al riguardo essere limitato a rilievi di macroscopica evidenza, restando ininfluenti le minime incongruenze (Sez. 1^, 26 settembre 2003, Castellana ed altri). In altri termini, l'illogicità della motivazione, deve risultare percepibile ictu oculi, in quanto l'indagine di legittimità sul discorso giustificativo della decisione ha un orizzonte circoscritto, dovendo il sindacato demandato alla Corte di Cassazione limitarsi, per espressa volontà del legislatore, a riscontrare l'esistenza di un logico apparato argomentativo, senza possibilità di verifica della rispondenza della motivazione alle acquisizioni processuali (Sez. 4^, 4 dicembre 2003, Cozzolino ed altri). Inoltre, va precisato, che il vizio della "manifesta illogicità" della motivazione deve risultare dal testo del provvedimento impugnato, nel senso che il relativo apprezzamento va effettuato considerando che la sentenza deve essere logica "rispetto a se stessa", cioè rispetto agli atti processuali citati nella stessa ed alla conseguente valutazione effettuata dal giudice di merito, che si presta a censura soltanto se, appunto, manifestamente contrastante e incompatibile con i principi della logica (Cass., Sez. 4^, 2 dicembre 2004, Grado ed altri). I limiti del sindacato della Corte non sono mutati neppure a seguito della nuova formulazione dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e), intervenuta a seguito della L. 20 febbraio 2006, n. 46, là dove si prevede che il sindacato del giudice di legittimità sul discorso giustificativo del provvedimento impugnato deve mirare a verificare che la motivazione della pronuncia sia "effettiva" e non meramente apparente, cioè realmente idonea a rappresentare le ragioni che il giudicante ha posto a base della decisione adottata;
non sia "manifestamente illogica", in quanto risulti sorretta, nei suoi punti essenziali, da argomentazioni non viziate da evidenti errori nell'applicazione delle regole della logica;
non sia internamente "contraddittoria", ovvero sia esente da insormontabili incongruenze tra le sue diverse parti o da inconciliabilità logiche tra le affermazioni in essa contenute;
non risulti logicamente "incompatibile" con "altri atti del processo" (indicati in termini specifici ed esaustivi dal ricorrente nei motivi del suo ricorso per Cassazione: ed. autosufficienza) in termini tali da risultarne vanificata o radicalmente inficiata sotto il profilo logico. Alla Corte di Cassazione, infatti, non è tuttora consentito di procedere ad una rinnovata valutazione dei fatti magari finalizzata, nella prospettiva del ricorrente, ad una ricostruzione dei medesimi in termini diversi da quelli fatti propri dal giudice del merito. Così come non sembra affatto consentito che, attraverso il richiamo agli "atti del processo", possa esservi spazio per una rivalutazione dell'apprezzamento del contenuto delle prove acquisite, trattandosi di apprezzamento riservato in via esclusiva al giudice del merito. In altri termini, al giudice di legittimità resta preclusa - in sede di controllo della motivazione - la rilettura degli elementi di fatto posti a fondamento della decisione o l'autonoma adozione di nuovi e diversi parametri di ricostruzione e valutazione dei fatti, preferiti a quelli adottati dal giudice del merito perché ritenuti maggiormente plausibili o dotati di una migliore capacità esplicativa: un tale modo di procedere trasformerebbe, infatti, la Corte nell'ennesimo giudice del fatto. Pertanto la Corte, anche nel quadro nella nuova disciplina, è e resta giudice della motivazione. Nella specie, la sentenza impugnata ha spiegato le ragioni per le quali ha ritenuto la sussistenza del concorso dell'imputato nel reato in questione, evidenziando, con una motivazione che appare del tutto logica e coerente, come questi sia intervenuto nel corso della vendita dello stupefacente impedendo all'acquirente di vedere il luogo in cui NE HI nascondeva le bustine di eroina, atteggiamento che denota il pieno accordo nell'operazione di smercio della droga.
Rispetto a tale ricostruzione dei fatti il ricorrente censura la sentenza fornendo una lettura alternativa, improponibile in sede di legittimità, senza evidenziare alcuna reale contraddittorietà nella motivazione.

4.1. Manifestamente infondato è l'altro motivo, in quanto il ricorrente non considera che nella sentenza è stata ritenuta sussistente la recidiva contestata, sicché la scelta di escludere la prevalenza dell'attenuante di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5 rientra nella discrezionalità del giudice di merito.

P.Q.M.

Annulla nei confronti di HI NE la sentenza impugnata limitatamente alla ritenuta recidiva e rinvia per nuova determinazione della pena ad altra sezione della Corte d'appello di Genova.
Dichiara inammissibile il ricorso di EN RI AM, che condanna al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 1.000,00 in favore della Cassa delle Ammende.
Così deciso in Roma, il 19 gennaio 2010.
Depositato in Cancelleria il 8 aprile 2010