Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Michele LUGARO - Presidente -
Dott. AN PAOLINI - Consigliere -
Dott. AN SETTIMJ - Consigliere -
Dott. Umberto GOLDONI - rel. Consigliere -
Dott. Francesca TROMBETTA - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
TA OV, difeso anche da se stesso, MP AN, elettivamente domiciliati in ROMA VIA DEGLI SCIPIONI 268/A, presso lo studio dell'avvocato DOMENICO BATTISTA, difesi dagli avvocati LUCIO RICCARDI, PIETRO URSINI, giusta delega in atti;

- ricorrenti -

contro
NN NN, elettivamente domiciliata in ROMA P.ZZA CAVOUR, presso la CANCELLERIA della CORTE di CASSAZIONE, difeso dall'avvocato GIACOMO METTA, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 591/97 del Tribunale di BARI, depositata il 15/02/97;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 12/04/99 dal Consigliere Dott. Umberto GOLDONI;

udito l'Avvocato TA AN, ricorrente, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito l'Avvocato METTA Giacomo difensore del resistente che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. SCHIRÒ Stefano che ha concluso per il rigetto del ricorso. Svolgimento del processo
I coniugi AN ON e NA AS, comproprietari in Triggiano (Ba) di un lastrico solare, sovrastante un vano, attualmente adibito a garage, avente ingresso da via Ariosto n.7, di proprietà di NN RI, assumendo di aver diritto alla comunione del vano scantinato sottoposto all'immobile e di essere impediti ad accedervi dalla NN, che in tal modo non consentiva l'esecuzione di opere urgenti a porre rimedio al grave stato di degrado dell'immobile in oggetto, convenivano quest'ultima in giudizio dinanzi al Pretore di Bari con atto di citazione notificato il 10.1.90, perché, riconosciuto il diritto di accesso di essi attori al vano scantinato suddetto, attraverso il cortile scoperto di proprietà esclusiva della convenuta, con ingresso dal civico 7 di via Ariosto, venisse ordinato alla NN di rendere disponibile una chiave, idonea a consentire l'accesso al locale scantinato in comunione.
Costituitasi, la NN contestava l'avversa narrativa, chiedendo il rigetto della domanda, non esistendo alcuna servitù a carico del cortile di sua proprietà ed essendo pure il vano scantinato in sua esclusiva proprietà.
Con sentenza n.728/93 del 7/22.7.1993 il Pretore adito rigettava la domanda attrice, condannando gli attori alla rifusione delle spese processuali in favore della convenuta.
Avverso tale sentenza proponevano appello i coniugi ON chiedendone l'integrale riforma, con vittoria di spese del doppio grado di giudizio.
Deducevano che erroneamente il giudice di prime cure aveva ritenuto essi attori privi di legittimazione a vantare diritto all'accesso dal civico 7 di via Ariosto in Triggiano ed il locale scantinato, di cui si assumevano comunisti, avvinto da vincolo pertinenziale al vano - garage di proprietà NN.
Infatti la legittimazione all'azione intentata nasceva dall'atto di divisione per notar AL del 10.2.88, con cui, formate le due quote della proprietà sino a quel momento in comunione pro indiviso e effettuata l'assegnazione, nulla era stato disposto per i locali scantinati, di conseguenza assoggettati alla presunzione ex ari. 1117 c.c.. Nel contempo nessun vincolo pertinenziale legava lo scantinato al vano - garage, posto che nello scantinato erano collocati manufatti a stabile servizio di un preesistente frantoio e non già del locale garage.
Si costituiva l'appellata, respingendo le lagnanze avversarie e chiedendo il rigetto del gravame, con la integrale conferma dell'impugnata sentenza.
Con sentenza in data 21.1/15.2.1997, l'adito Tribunale di Bari rigettava l'appello, osservando che il giudice di prime cure aveva esattamente evidenziato che, pur avendo gli attori proposto un'actio confessoria servitutis, essi avevano omesso di provare, venendo meno a specifico onere loro facente carico, la propria legittimazione, dando per scontato di essere titolari di diritto di servitù di passaggio attraverso il cortile di esclusiva propria della convenuta, ed avevano poi ribadito tale loro posizione anche nel giudizio di appello. Nella fattispecie, infatti gli appellanti si erano limitati ad argomentare che, essendo comune il locale scantinato, essi comunisti, avendo diritto di accedervi, dovevano poter entrare nell'altrui proprietà esclusiva, costituente unica via di accesso al bene in comunione.
Secondo il Tribunale, il diritto di servitù deve trovare fonte e consacrazione in idoneo titolo, che nella fattispecie manca. Sicché, non essendosi verificati nemmeno i presupposti dell'usucapione, al più, gli odierni appellanti avrebbero potuto chiedere la costituzione del passaggio coattivo, non già la tutela di servitù inesistente. Si aggiungeva che nel caso in esame non sussistevano nemmeno i presupposti per la costituzione della servitù per destinazione del padre di famiglia.
Peraltro non v'era neppure prova della pretesa comunione del vano scantinato. Sul punto gli appellanti avevano invocato la presunzione ex art. 1117 c.c., trattandosi di sottosuolo, sul quale il titolo (l'atto di divisione per notar AL del 10.2.88) taceva. Ma neppure tale prospettazione poteva essere accolta, infatti non poteva operare nella specie la invocata presunzione in relazione e allo stato dei luoghi e alle risultanze del titolo. Pur se non poteva considerarsi più sussistente il vincolo pertinenziale richiamato dal primo giudice, risultava conclusivo che se le comproprietarie pro indiviso, all'epoca dello scioglimento della comunione e dell'assegnazione delle quote di proprietà esclusiva avessero voluto lasciare in comunione il locale scantinato, raggiungibile solo attraverso porzione di proprietà esclusiva, non solo ne avrebbero fatto espressa menzione, ma soprattutto avrebbero costituito la servitù di passaggio indispensabile perché il titolare della prima quota potesse accedere al locale scantinato medesimo. Avverso tale decisione hanno proposto ricorso per cassazione i coniugi ON, affidandosi a cinque motivi, poi illustrati con memoria.
Resiste con controricorso la NN;
anch'essa ha presentato memoria.
Motivi della decisione

1. Con il primo motivo i ricorrenti deducono violazione di legge per omessa applicazione delle norme di cui agli artt. 1031, 1061 e 1062 c.c. (art.360, n.3 c.p.c.). Motivazione illogica ed inadeguata con riguardo a questioni decisive, espressamente prospettate e, comunque, rilevabili d'ufficio (art.360, n.5 c.p.c.). Premesso che originariamente le due unità immobiliari (vano cantinato e cortiletto) appartenevano allo stesso proprietario e che, per effetto della divisione, il cortile venne attribuito ad tino solo dei condividenti, la servitù di passaggio - destinata a consentire l'accesso al locale sotterraneo - doveva ritenersi costituita per destinazione del padre di famiglia, attesa la mancanza, nell'atto di divisione, di qualsiasi disposizione relativa al predetto accesso. La servitù stessa, da considerarsi apparente in ragione della scala di accesso al cantinato dal cortile, doveva, a prescindere da ogni alligazione di parte, essere considerata istituita a tal titolo. Unico profilo utile al fine era, al contrario, quello afferente alla dedotta comproprietà dei ON sullo scantinato;
donde una posposizione logica della questione da esaminare.
Con il secondo motivo si lamenta difetto di motivazione per omesso esame di questione decisiva espressamente dedotta e, comunque rilevabile d'ufficio, quale la comunione delle unità immobiliari non comprese nelle porzioni assegnate ai condividenti (art.360, n.5, c.p.c.). Si assume che la proprietà comune del locale cantinato di che trattasi derivava dal fatto che la detta unità immobiliare non aveva formato oggetto di divisione;
peraltro, la questione relativa alla natura comune o esclusiva del locale de quo era insorta per effetto della eccezione formulata dalla controparte, che aveva dedotto un rapporto di pertinenza con il garage soprastante e, conseguentemente, la proprietà sua esclusiva dello scantinato. Ma, escluso dalla sentenza impugnata il rapporto pertinenziale, non poteva dubitarsi dell'esistenza della servitù di passaggio.
Con il terzo motivo si lamenta violazione della norma di cui all'art.112 c.p. c. (art.360, n.4, c.p.c.).
Premesso che la titolarità del diritto di passaggio era stata esclusa dal Tribunale di Bari quale unica conseguenza della sanzionata esclusione della natura condominiale del vano cantinato, si adduce che siffatta statuizione era preclusa al giudice di merito siccome esorbitante dalla eccezione sollevata dalla NN, che si era limitata a dedurre la natura pertinenziale del locale rispetto al garage. La ricerca, da parte del giudice del merito, di un diverso titolo per sanzionare che l'immobile in questione era in proprietà esclusiva della NN concretava un vizio di extrapetizione. Con il quarto motivo si denuncia violazione di legge per omessa applicazione della norma di cui all'art. 1117 c.c. (art.360 n.3 c.p.c.); motivazione insufficiente e contraddittoria con riguardo a questioni decisive, espressamente prospettate, peraltro rilevabili di ufficio (art.360 n.5 c.p.c.). In buona sostanza, si deduce che erroneamente i giudici del merito avevano escluso nel caso de quo l'operatività della presunzione dettata dall'art. 1117 c.c. nel senso della proprietà comune di alcune parti dell'edificio condominiale;
in effetti nulla al riguardo risultava dal titolo, mentre la natura pertinenziale, di esso andava esclusa. La destinazione all'uso comune era desumibile dall'insistenza in esso dell'impianto di smaltimento delle acque meteoriche provenienti dai lastrici solari nonché dallo scarico delle condutture dei servizi igienici.
li Tribunale di Bari, malgrado ciò, aveva ritenuto di proprietà esclusiva (della NN) il locale, sulla base di precedenti giurisprudenziali non correttamente interpretati;
peraltro la NN non aveva dato prove del suo titolo di acquisto, cosa questa indispensabile nella specie.

2. La complessiva esposizione dei primi quattro motivi di ricorso è imposta dalla compiuta analisi della fattispecie, dalla soluzione che la stessa ha avuto in sede di merito e dalla relativa interconnessione ravvisabile nei motivi ricordati. Va premesso che i coniugi ON hanno proposto una actio confessoria servitutis, come è indiscutibilmente dimostrato dal chiaro tenore dell'atto introduttivo del giudizio;
ora, l'art. 1079 c.c. è estremamente chiaro nell'affermare che legittimato attivo allo svolgimento di una azione del genere è il titolare della servitù; e la giurisprudenza, univocamente, ritiene che solo il proprietario del fondo dominante sia legittimato a tanto, inerendo la servitù medesima ai fondi stessi (cons. Cass. 23.5.1985, n. 3110; 4.5.60, n. 1000; 24.2.1981, n. 1131). Poiché poi la legittimazione è argomento logicamente e proceduralmente pregiudiziale rispetto al riscontro afferente all'esistenza o meno della servitù, rettamente i ricorrenti ritengono che tale profilo doveva essere trattato preliminarmente. Seguendo tale ordine logico, ovviamente non pretermesso dai giudici del merito, ma soltanto posposto, occorre evidenziare che viene così a cadere la censura contenuta nel terzo motivo di ricorso;
infatti si è ritenuto che ai sensi dell'art.2697 c.c, l'attore in confessoria servitutis ha l'onere di dimostrare l'esistenza di un valido titolo costitutivo del suo diritto (arg. ex Cass. 23.5.1981, n. 3395), e, preliminarmente, la sua legittimazione. Da ciò consegue che legittimamente i giudici del merito, a prescindere dalle contestazioni della convenuta (la quale aveva comunque sempre addotto di essere proprietaria esclusiva dello scantinato), hanno rivolto l'indagine anche sul profilo della titolarità in capo ai ON della comproprietà, addotta, dell'immobile in questione. Ciò premesso, e seguendo questo ordine di preliminarietà delle questioni, occorre evidenziare che nel secondo motivo di ricorso, come pure sotto altro profilo nel quarto, ci si duole della pronuncia adottata dai giudici del merito in ordine alla valenza, nel caso che ne occupa esclusa, della presunzione di cui all'art. 1117 c.c.. Argomentando sulla base del titolo, che assegna ad ogni condividente la quota prescelta "con ogni diritto, ragione ed azione, con ogni accezione, pertinenza, servitù e dipendenza", il Tribunale di Bari ha ritenuto con argomentazione logica ed immune da vizi di contraddittorietà che, pur escluso il vincolo pertinenziale che legava l'attuale garage allo scantinato in ragione della cessata lavorazione delle olive, pure lo stato dei luoghi visto in relazione al silenzio al riguardo dell'atto di divisione, dimostrava che lo scantinato poteva reputarsi incluso tra le pertinenze, accezioni e dipendenze della quota assegnata alla NN ed era pertanto di proprietà esclusiva della medesima.
In altre parole, i giudici di appello hanno ritenuto che nella specie, cessata l'attività di frantoio, pure tra i due locali (garage e scantinato) sussistesse un rapporto di accessorietà obiettiva, derivante dallo stato dei luoghi, che avrebbe necessitato conseguentemente, perché si potesse ravvisare la pretesa servitù di passaggio, di una espressa costituzione nel titolo. Poiché siffatta motivazione ha connotazioni di logica argomentativa non scalfita da intima contraddittorietà, e si basa su argomenti fattuali e di interpretazione di un atto pubblico (sia pure per trarne conseguenze a contrario), è evidente che il relativo risultato non può essere sindacato in questa sede, con la conseguenza che il motivo all'uopo formulato non può essere accolto (cfr. Cass.21.1.1995, n. 685). Tanto dovrebbe essere sufficiente a dimostrare la mancata legittimazione dei ON a proporre l'actio confessoria servitutis per difetto del rapporto (necessario) di titolarità degli stessi con il fondo dominante, a prescindere dalla mera incidentalità dell'accertamento connesso alla proprietà dello scantinato.

3. Pure la invocata presunzione ex art. 1117 c.c. viene a perdere ogni rilievo, atteso che i giudici del merito hanno argomentato proprio dal silenzio del titolo al riguardo, la mancanza di titolarità dei ON rispetto al fondo dominante, in ogni modo, può osservarsi che anche sotto tale profilo, il quarto motivo non può essere accolto.
Il Tribunale di Bari, dando atto che il titolo nulla dispone circa l'appartenenza del bene conteso, ha osservato che oggetto di proprietà comune, in tema di condominio negli edifici, è quella porzione di terreno su cui viene a poggiare l'intero stabile, la parte cioè esistente sotto al piano cantinato più basso, mentre i vani scantinati possono presumersi comuni solo se e in quanto risultino obiettivamente destinati all'uso ed al godimento comune. Oppongono gli odierni ricorrenti che nel locale scantinato vi sarebbero servizi di uso comune;
a prescindere dall'argomentazione afferente alla possibilità di sopraelevazione che i ON si erano riservati, siccome non attuale, incerta, non precisata nei suoi effetti e pertanto non valutata in sede di merito e non valutabile pertanto neppure in questa sede, resta il fatto che non risulta che in detto locale vi siano impianti a servizio dei piani superiori. Quanto alle tubazioni ivi riscontrate dal C.T.U. le stesse, lungi dal dimostrare la destinazione ad uso comune del locale in argomento, possono al più rappresentare l'esistenza di diversa servitù rispetto a quella di passaggio, peraltro non azionata e pertanto estranea al thema decidendum.
Anche tale (quarto) motivo di ricorso non può, dunque, essere accolto, non senza che si sia ricordato come implicitamente i giudici del merito avessero anch'essi disatteso tale argomento.

4. Il primo motivo di ricorso, afferente alla sussistenza o meno di una servitù di passaggio per destinazione del padre di famiglia, risulta chiaramente inconsistente in ragione della mancanza di legittimazione (riscontrata, nei sensi che precedono, in capo agli odierni ricorrenti) relativa all'actio confessoria servitutis.

5. Con il quinto motivo di ricorso si deduce nullità del procedimento e della decisione per violazione dell'art. 102 c.p.c. (art.360 n.4 c.p.c.). Si assume che la domanda come proposta postulava la proprietà comune del locale in capo ai ricorrenti (peraltro contestata dalla NN) di talché ogni decisione al riguardo importava la preventiva integrazione del contraddittorio nel confronti della dante causa della NN, Di Noia;
con conseguente nullità del procedimento per mancata integrazione del contraddittorio. Il motivo non ha pregio, come si ricordava anche precedentemente l'azione proposta è una confessoria servitutis e l'elemento della proprietà del fondo dominante è stato esaminato solo incidenter tantum al fine di verificare la legittimazione attiva. Conseguentemente, il relativo motivo deve essere rigettato;
è appena il caso di ricordare che la actio confessoria servitutis non comporta necessariamente litisconsorzio necessario e che comunque solo il convenuto può, in garanzia, chiamare in giudizio il proprio dante causa (Cass.13.7.1987, n. 6117; e, per riferimenti, seppure afferente ai rapporti tra comproprietari, Cass. 12.6.1979, n, 3313).

6. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

la Corte rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti in solido al pagamento delle spese che liquida in L.409.000 oltre a L.

5.000.000 per onorari.
Così deciso in Roma, il 12 aprile 1999.
Depositato in Cancelleria il 14 settembre 1999