Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. LUPO Ernesto - Presidente - del 03/02/2010
Dott. PETTI Ciro - Consigliere - SENTENZA
Dott. GENTILE Mario - Consigliere - N. 171
Dott. MARMO Margherita - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. AMORESANO Silvio - Consigliere - N. 16432/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) TO TH N. IL 03/09/1985;
2) IN TH N. IL 20/12/1986;
avverso la sentenza n. 5302/2008 GI TRIBUNALE di RIMINI, del 18/11/2008;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. MARGHERITA MARMO;

lette le conclusioni del PG Dott. GALATI Giovanni: "chiede che la Corte di Cassazione rigetti i ricorsi, adottando i provvedimenti conseguenti".
FATTO E DIRITTO
Con sentenza pronunciata il 18 novembre 2008 ai sensi dell'art. 444 c.p.p. il Giudice per le Indagini Preliminari di Rimini applicava la pena concordata di anni tre di reclusione ed Euro 12.200,00 di multa a NA TO e a AN IN, entrambi imputati dei reati continuati ed aggravati di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, artt.81, 73 ed 80 per detenzione a fine di spaccio e cessione a terzi,
anche minori, di sostanza stupefacente del tipo eroina. Il GI rilevava che l'aggravante contestata di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 80 contestata agli imputati era ostativa alla concessione del provvedimento di indulto ai sensi della L. n. 241 del 2006, art.

1. Hanno proposto distinti ricorsi il RT e l'OS. Il primo motivo del RT e l'unico motivo dell'OS, sostanzialmente coincidenti, vanno esaminati congiuntamente. Con tali motivi i ricorrenti lamentano la mancata applicazione del beneficio dell'indulto.
Rilevano gli imputati che il GI aveva erroneamente negato il beneficio essendo stata contestata l'aggravante di cui al D.P.R. n.309 del 1990, art. 80, comma 1, lett. a), mentre il divieto di concessione del beneficio, secondo i ricorrenti, non opererebbe qualora l'aggravante di cui al citato articolo, a seguito della prevalenza accordata su di essa alle attenuanti generiche, finisca, come nel caso in esame, col non dispiegare alcun giuridico effetto e, quindi, sul piano sanzionatorio risulti tamquam non esset. Rileva il Collegio che la doglianza è infondata.
La L. 31 luglio 2006, n. 241, art. 1, lett. b) esclude infatti dal beneficio i delitti di cui al TU sugli stupefacenti, art. 73 aggravati ai sensi del medesimo TU, art. 80, comma 1, lett. a) e comma 2.
In proposito questa Corte, (vedi per tutte Cass. pen. sez. 4^ sent. 26 giugno 2007isln. 35703, rv 237456), ha precisato che sono "esclusi dall'indulto concesso con L. n. 241 del 2006 i delitti riguardanti la produzione il traffico e la detenzione illecita di sostanze stupefacenti aggravati ai sensi del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 80, anche quando ricorrano circostanze attenuanti ritenute prevalenti sulle suddette aggravanti nell'eventuale giudizio di comparazione". La Corte di legittimità ha in proposito precisato che la formula usata dalla norma è chiaramente volta a stabilire una esclusione del beneficio quoad titulum, sganciata dagli esiti di un eventuale giudizio di comparazione.
Va quindi respinto il primo motivo di ricorso del RT ed il ricorso di OS.
Con il secondo motivo il solo RT eccepisce l'illegittimità costituzionale del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 80, comma 1, lett. a) per violazione degli artt. 3 e 27 Cost., nella parte in cui non prevede che la circostanza aggravante non si applichi qualora la consegna o la destinazione delle sostanze stupefacenti sia, a sua volta, posta in essere da soggetto minorenne o, comunque, di età inferiore ad anni ventuno.
Rileva il Collegio che la questione sollevata dal ricorrente è irrilevante ai fini del decidere in quanto il patteggiamento è avvenuto sul reato aggravato, su cui vi è stato accordo delle parti, trovando quindi applicazione il principio affermato da questa Corte, (v. per tutte Cass. penale sez. 4^, sent. 26 novembre 2006, n. 5290) secondo cui "nel procedimento di applicazione della pena su richiesta delle parti (art. 444 c.p.p. e ss) le parti non possono prospettare con il ricorso per cassazione questioni incompatibili con la richiesta di patteggiamento, sicché una volta pronunciata la sentenza che ha recepito l'accordo, sul quale il giudice ha preventivamente esercitato il suo potere di controllo, le parti non possono più prospettare questioni e sollevare censure con riferimento all'applicazione delle circostanze e all'entità della pena che non sia illegale".
Va quindi respinto anche il ricorso del RT.
Consegue al rigetto dei ricorsi la condanna dei ricorrenti al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 3 febbraio 2010.
Depositato in Cancelleria il 27 aprile 2010