AULA B 1 1 607 / 03 REPUBBLICA ITALIANA In nome del popolo italiano LA CORTE DI CASSAZIONE Sezione Lavoro Oggetto: Lavoro Composta dai magistrati: R.G.N. 160/2001 Vicenzo Mileo - Presidente 2395/2001 Michele De Luca - Consigliere Alessandro Rep. 55De Renzis Cron. 25482 Pasquale Picone relatore CC Aldo De Matteis Ud. 13.2.2003 ha pronunziato la seguente SENTENZA sul ricorso principale proposto da FERROVIE DELLO STATO Società di Trasporti e Servizi per azioni - in persona del procuratore speciale Giancarlo Alvino, elettivamente domiciliata in Roma, via S. Maria Mediatrice, n. 1, presso l'avv. Federico Bucci che la difende con procura speciale apposta a margine del ricorso;
-ricorrente- 917

contro

AR OR, legalmente domiciliato presso la cancelleria della Corte di cassazione, difeso dall'avv. Giuseppe Rinaldi con procura speciale apposta a margine del controricorso e ricorso incidentale;
-resistente- e sul ricorso incidentale proposto da AR OR, come sopra rappresentato, domiciliato e difeso;
-ricorrente- ✓ contro comeFERROVIE DELLO STATO - Società di Trasporti e Servizi per azioni - sopra rappresentata, domiciliata e difesa;
-resistente- per la cassazione della sentenza del Tribunale di Catania n. 3662 in data 18 luglio 2000 (R.G. 2578/98); sentiti, nella pubblica udienza del 13.2.2003: il cons. Pasquale Picone che ha svolto la relazione della causa;
il Pubblico ministero nella persona del sostituto procuratore generale Massimo Fedeli che ha concluso per rigetto del ricorso principale e l'assorbimento del ricorso incidentale. Svolgimento del processo Il Tribunale di Catania ha rigettato l'appello della SpA Ferrovie dello Stato e confermato la sentenza del Pretore della stessa sede, di accertamento del diritto del lavoratore dipendente OR NA all'inquadramento, a decorrere dal 22 giugno 1995, nel livello 8°, profilo professionale di capo gestione 2 sovrintendente, e di condanna della società al pagamento delle relative differenze di retribuzione. Il Tribunale ha accertato in fatto che, nel giugno del 1995, una ristrutturazione organizzativa aveva comportato la sostituzione delle segreterie di stazione (il NA era responsabile della segreteria della stazione di Bicocca con la qualifica di capo gestione superiore di 7° livello) con i cd. "poli amministrativi", con più ampie, anche sotto il profilo territoriale, competenze;
che, con apposito ordine di servizio allegato al foglio disposizioni n. 32 del 22 giugno 1995, era formalmente attribuita al NA la responsabilità del dettostata "polo", con il profilo di capo gestione sovrintendente di 8° livello. Riferisce, quindi, che l'appellante sosteneva l'erronea formulazione del contenuto dell'ordine di servizio, errore prontamente corretto da una pluralità di successivi ordini di servizio (dei quali il primo in data 30 giugno 1995), i quali avevano chiarito come al lavoratore le mansioni superiori fossero state conferite a titolo provvisorio, in attesa dell'espletamento del concorso per la copertura del posto. La tesi dell'appellante è stata disattesa sul rilievo che l'ordine di servizio che si assumeva erroneo proveniva dalla direzione della zona territoriale e non era mai stato revocato dall'organo emanante, mentre le correzioni erano contenute in ordini di servizio provenienti da organi gerarchicamente sottordinati, non competenti ad apportarvi modifiche. Il Tribunale ha, pertanto, concluso che vi era stata formale attribuzione della qualifica, cui era seguito lo svolgimento delle corrispondenti mansioni fino al marzo del 1996, data di attribuzione del posto ad altro dipendente. Per la cassazione della sentenza ricorre per due motivi la SpA Ferrovie dello Stato;
resiste con controricorso OR NA e propone ricorso incidentale 3 condizionato per un unico motivo. Al ricorso indentale resiste con controricorso la ricorrente principale. Motivi della decisione 1. Preliminarmente, la Corte riunisce i ricorsi proposti contro la stessa sentenza (art. 335 c.p.c.).

2. Benché rechi la qualificazione di “condizionato", deve essere esaminato per primo il ricorso incidentale in quanto l'unico motivo denuncia che il Tribunale ha omesso di esaminare la dedotta, con la memoria di costituzione in appello, inammissibilità dell'impugnazione per intervenuta acquiescenza alla sentenza di primo grado, cui era stata data, con provvedimento datato 17 luglio 1998, piena e 4 spontanea esecuzione, senza alcuna riserva, con la ricostruzione della carriera, l'attribuzione della qualifica dal 22 giugno 1995 e la corresponsione del relativo trattamento economico, questo anche ai fini del trattamento di fine rapporto, essendovi stata cessazione dal servizio in data 31 agosto 1998. 3. La necessità di esaminare per primo il ricorso incidentale nasce dal principio in base al quale, qualora la parte, interamente vittoriosa nel merito, abbia proposto ricorso incidentale avverso una statuizione a lei sfavorevole, relativa ad una questione pregiudiziale di rito o preliminare di merito, rilevabile d'ufficio, la Corte di cassazione deve esaminare e decidere con priorità tale ricorso, senza tenere conto della sua subordinazione all'accoglimento del ricorso principale, dal momento che l'interesse al ricorso sorge per il fatto stesso che la vittoria conseguita sul merito è resa incerta dalla proposizione del ricorso principale e non dalla sua eventuale fondatezza e che le regole processuali sull'ordine logico delle questioni da definire applicabili anche al giudizio di legittimità (art. 141, primo- 4 www comma, disp. att cod. proc. civ.) - non subiscono deroghe su sollecitazione delle parti (Cass., sez. un., 23 maggio 2002, n. 212).

4. Il motivo è infondato. Va premesso che, deducendosi un error in procedendo la cui sussistenza è verificata dalla Corte anche mediante il diretto esame degli atti, nessuna rilevanza assume la circostanza che il Tribunale abbia omesso di considerare la deduzione di inammissibilità dell'appello formulata dall'appellato. Correttamente, infatti il Tribunale ha deciso nel merito perché non sussisteva la denunciata inammissibilità dell'impugnazione.

5. L'acquiescenza alla sentenza, preclusiva dell'impugnazione ai sensi dell'art. 329 c.p.c., è configurabile solo anteriormente alla proposizione del gravame, giacché successivamente allo stesso è possibile solo una rinunzia espressa all'impugnazione da compiersi nella forma prescritta dalla legge (cfr. Cass. 8940/2002). Nella fattispecie, l'appello era stato proposto in data 27 maggio 1998, mentre l'asserita accettazione della sentenza sarebbe avvenuta, secondo quanto riferito dal ricorrente incidentale, solo in data 17 luglio 1998. 6. Deve, perciò, passarsi all'esame del ricorso principale, il cui primo motivo denuncia vizio di motivazione in relazione all'affermazione del Tribunale secondo cui al lavoratore era stata formalmente attribuita la qualifica. Su assume, in particolare, che il Tribunale non avrebbe considerato che il Foglio disposizioni n. 32 illustrava gli accordi raggiunti con le organizzazioni sindacali, disponendo che "a cura di ciascun Capo Ufficio di Produzione saranno emanate disposizioni di dettaglio...", sicché non recava direttamente modificazioni dei rapporti di lavoro, né era diretto al NA, al quale non era mai stato comunicato. 5 7. La Corte giudica il motivo inammissibile. Risulta dalla sentenza impugnata che l'azienda aveva sostenuto che l'attribuzione della qualifica al NA rappresentava il frutto di un errore, dovendo il dipendente essere incaricato solo temporaneamente delle superiori mansioni, errore successivamente e prontamente corretto. Il motivo di ricorso, invece, richiama una prospettazione dei fatti ed una conseguente tesi giuridica radicalmente diverse: l'inesistenza di una manifestazione di volontà negoziale diretta al lavoratore per la modifica dei contenuti del rapporto di lavoro.

8. Deve farsi, quindi, applicazione del principio di diritto secondo il quale, qualora una determinata questione che implichi un accertamento in fatto non risulti in alcun modo trattata nella sentenza impugnata, il ricorrente per cassazione che richiami tale questione in sede di legittimità denunciando sul punto il vizio di omessa motivazione, per evitare una pronuncia di inammissibilità per novità della censura, ha l'onere di allegare non solo la già avvenuta deduzione della questione innanzi al giudice di merito, ma anche di indicare in quale atto del giudizio precedente abbia a ciò provveduto, onde dare modo alla Corte di cassazione di controllare la veridicità di tale asserzione. (cfr. da ultimo, Cass. 10 luglio 2001, n. 9336; 19 giugno 2002, n. 8932), oneri questi non adempiuti dalla ricorrente principale.

9. Il secondo motivo del ricorso principale denuncia violazione o falsa applicazione degli art. 115 c.p.c. e 2103 c.c., nonché vizio di motivazione, per avere la sentenza impugnata riconosciuto il diritto alla qualifica sebbene l'azienda avesse contestato specificamente la continuità dello svolgimento di fatto delle mansioni superiori e risultasse provato dai documenti prodotti e dalle stesse 6 dichiarazioni dell'interessato che non era maturato il periodo di tre mesi alla data del 19 marzo 1996 (data in cui fu nominato il nuovo titolare del posto). 10. Il motivo non ha fondamento. La sentenza impugnata non ha riconosciuto il diritto alla qualifica superiore per lo svolgimento di fatto per oltre tre mesi delle mansioni superiori, ma ha accertato l'esistenza della volontà negoziale del datore di lavoro di inquadrare il dipendente nella qualifica, ed ha accennato alla circostanza che le mansioni corrispondenti erano state effettivamente svolte fino al marzo 1996 nell'ambito di una considerazione aggiuntiva rispetto alla ratio decidendi, considerata in qualche modo come confermativa. Ed infatti, la qualifica era stata riconosciuta con decorrenza 22 giugno 1996, data dell'ordine di servizio. 11. Pertanto, poiché l'inammissibilità del primo motivo lascia ferma la detta ratio decidendi, correttamente il Tribunale ha omesso di prendere in considerazione le affermazioni dell'azienda circa il mancato compimento del periodo di tre mesi, in quanto non avrebbero potuto rivestire alcun rilievo ai fini dell'accertamento dell'avvenuta attribuzione negoziale della qualifica superiore: se il dipendente non avesse effettivamente svolto le mansioni superiori, la fattispecie sarebbe stata quella dell'inadempimento dell'obbligo di adibire il lavoratore alle mansioni corrispondenti alla categoria acquisita (art. 2103, comma primo, c.c.). 12. La reciproca soccombenza nel giudizio di cassazione induce a compensare interamente le spese e gli onorari.

P. Q. M.

La Corte riunisce i ricorsi e li;
rigetta; compensa interamente le spese del giudizio di cassazione. i Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 13 febbraio 2003. Il Consigliere estensore Il Presidente Gaspereстіши Vincenzo Milco 7 BillPelle IL CANCELLIERE Depositato in Cancelleria 28 LUG. 2003 R 007 P CELLIERE ESENTE DA IMPOSTA DI BOLLO, DI REGISTRO, E DA OGNI SPESA, TASSA O DIRITTO AI SENSI DELL'ART. 10 DELLA LEGGE 11-8-73 N. 533