2 8 0 4 / 1 5 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE QUINTA SEZIONE PENALE UDIENZA PUBBLICA DEL 04/11/2014 Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: SENTENZA 3219 - Presidente - N. Dott. GIULIANA FERRUA - Consigliere - Dott. PAOLO OLDI - Rel. Consigliere - N. 6032/2014 REGISTRO GENERALE Dott. GRAZIA LAPALORCIA - Consigliere - Dott. MAURIZIO FUMO - Consigliere - Dott. CARLO ZAZA ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: LD TO N. IL 02/08/1965 avverso la sentenza n. 6007/2012 CORTE APPELLO di MILANO, del 04/07/2013 visti gli atti, la sentenza e il ricorso udita in PUBBLICA UDIENZA del 04/11/2014 la relazione fatta dal Consigliere Dott. GRAZIA LAPALORCIA gitt.Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. F. SALZANO che ha concluso per repetto delв поделю corso;
Udito, per la parte civile, l'Avv Udit i difensor Avv. S. BERNOCCHI;
RITENUTO IN FATTO 1. Con sentenza del 4-7-2013 la Corte d'Appello di Milano confermava quella del tribunale di Varese in data 15-5-2012, con la quale BE LD, socio accomandante ed amministratore di fatto della AB sas, dichiarata fallita il 19-9-2003 con fallimento esteso al IN, era stato ritenuto responsabile, in concorso con il socio accomandatario LA LE, di bancarotta fraudolenta patrimoniale in relazione a prelievi di somme dalle casse sociali e alla distrazione di automezzi (Fiat PU e furgone Mercedes Sprint AM962PA), arredi e generi alimentari commerciati dalla società.

2. Con ricorso proposto tramite il difensore avv. S. Bernocchi, l'imputato deduce con il primo motivo nullità assoluta ed insanabile (Cass. Sez. U, 39060/2009, Cass. 13102/2008, 2693/2011) del decreto di fissazione dell'udienza preliminare e, per derivazione, degli atti conseguenti ivi comprese le sentenze di primo e secondo grado, per notifica della richiesta di rinvio a giudizio al difensore d'ufficio.

3. Infatti in precedenza era stato nominato difensore di fiducia l'avv. Bernocchi, con atto depositato presso il tribunale di Varese, anziché presso la locale procura, solo per temporanea indisponibilità della segreteria di quest'ultimo ufficio, come precisato nell'appello, mentre la ritenuta omessa trasmissione della nomina alla Procura era frutto di travisamento dato che nel fascicolo del PM, acquisito dalla corte territoriale, la سلام nomina era presente, come da certificazione inoltranda a questa corte.

4. La circostanza del deposito di una seconda nomina all'ufficio Gip del tribunale di Varese non contrastava con quanto sopra essendo stata determinata dall'esigenza del difensore di dimostrare la propria legittimazione ad accedere agli atti data la notifica dell'avviso di fissazione dell'udienza preliminare al difensore d'ufficio.

5. Inoltre nel verbale dell'udienza preliminare l'avv. Bernocchi risultava indicato come difensore di fiducia non presente, con nomina di un sostituto ex art. 97, comma 4, cod. proc. pen., senza tuttavia alcuna verifica della regolarità della notifica nei confronti del predetto difensore.

6. Né la dedotta nullità poteva considerarsi sanata dal fatto che il difensore d'ufficio presente all'udienza non l'avesse eccepita.

7. Con il secondo motivo si lamenta mancanza di motivazione sul punto della distrazione di un furgone, identificato come Iveco Daily BM311KN, oggetto per contro di una diversa imputazione.

8. Con il terzo contraddittorietà della motivazione e travisamento della prova in ordine alla distrazione della Fiat PU e del furgone Mercedes Sprint, contraddetta dall'esame dibattimentale del curatore;
non desumibile dalle testimonianze assistite Lo SA e LA relative all'utilizzo della PU per il riciclaggio di un altro veicolo, inutilizzabili ex art. 62 cod. proc. pen. in quanto aventi ad oggetto confessioni dell'imputato 2 all'interno del processo;
non confermata dalla testimonianza RA, travisata dalla corte territoriale laddove aveva ritenuto che la cessione dell'autovettura dal IN alla ex moglie LE rafforzasse l'ipotesi accusatoria della distrazione da parte del medesimo.

9. Il quarto motivo censura, sotto il profilo della violazione dell'art. 216, comma 3, legge fall., l'affermazione di responsabilità per la distrazione di somme prelevate dai due soci in mancanza dell'elemento soggettivo o in presenza del reato di bancarotta preferenziale, prescritto, trattandosi di prelievi nell'esercizio di un credito da lavoro dell'amministratore verso la società. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso è inammissibile.

2. Visibilmente priva di fondamento è, in primo luogo, la questione processuale, puntualmente esaminata e motivatamente disattesa in sentenza.

3. A prescindere dall'opinabile rilievo della corte territoriale che la dedotta nullità sarebbe a regime intermedio con conseguente sanatoria per non essere stata sollevata la relativa eccezione nel giudizio di primo grado dall'avv. Bernocchi, che vi aveva partecipato, è d'obbligo anzitutto convenire con la corte milanese sul punto dell'effettuazione della nomina del difensore di fiducia in violazione dell'art. 96 codice di rito (secondo il quale essa deve essere effettuata all'autorità procedente), in quanto il relativo atto fu depositato presso il tribunale, mentre il procedimento era pendente in fase di indagini preliminari.

4. La circostanza che incombesse al funzionario ricevente di trasmettere l'atto all'ufficio della Procura della Repubblica, non esimeva poi il difensore dall'onere del controllo di tale trasmissione, onde, in particolare, accertare non solo l'an ma anche il quando della trasmissione stessa.

5. Poco conta, quindi, ai fini perseguiti, la produzione dell'attestazione in data 14-11-2013 del cancelliere della seconda sezione penale della corte di appello di Milano circa la presenza nel fascicolo processuale della nomina dell'avv. Bernocchi depositata il 1-2- 2006 presso il tribunale di Varese, dal momento che non si conosce la data in cui tale nomina era entrata a far parte di quel fascicolo, non risultando in particolare se e quando essa fosse stata acquisita a quello del PM, con conseguente impossibilità di ritenere, a differenza da quanto sostenuto, ma senza riscontro, dal ricorrente, che la trasmissione della nomina dal tribunale alla procura fosse avvenuta in tempo utile per la notifica al predetto difensore del decreto di fissazione dell'udienza preliminare.

6. Non vi sono quindi ragioni per ritenere irrituale la notifica di tale decreto all'avv. Rosalba Saitta, che figurava difensore del IN nel decreto stesso. Né rileva che nel verbale dell'udienza preliminare, tenutasi alcuni mesi dopo l'emissione del decreto, 3 3 fosse indicato quale difensore di fiducia -non presente- l'avv. Bernocchi, avendo questi frattanto depositato una seconda nomina, come puntualmente ammesso nel ricorso, presso l'ufficio Gip, al quale evidentemente non risultava la prima, per assicurarsi l'accesso agli atti in presenza della notifica del decreto di cui sopra all'altro difensore.

7. Le doglianze prospettate con gli ulteriori motivi risultano oggetto di disamina e motivata reiezione da parte del giudice di secondo grado e sono comunque manifestamente infondate.

8. Il secondo motivo, deducendo mancanza di motivazione sul punto della distrazione del furgone Iveco Daily BM311KN, che sarebbe oggetto di un diverso capo d'imputazione, sfrutta l'errore materiale della sentenza che, facendo riferimento al furgone Iveco, senza peraltro indicare la targa, intende però furgone Mercedes, giacchè valorizza il fatto, che si riferisce a quest'ultimo veicolo, oggetto di distrazione, che esso fosse pervenuto alla PO, nuova compagna dell'imputato, e alla società facente capo alla stessa e al IN, con sottrazione quindi all'attivo fallimentare.

9. I profili di contraddittorietà della motivazione e travisamento della prova in ordine alla distrazione della Fiat PU e del furgone Mercedes, sollevati con il terzo motivo, non sono adeguatamente supportati né dal breve frammento, fuori contesto, dell'esame dibattimentale del curatore, riportato nel ricorso, né dall'eccezione di inutilizzabilità ex art. 62 cod. proc. pen. delle testimonianze assistite Lo SA e LA, in quanto la corte territoriale non ha utilizzato la circostanza, riferita dai predetti testi, dell'impiego della Fiat PU per il riciclaggio di un altro veicolo (oggetto di confessione dell'imputato all'interno del processo), ma ha valorizzato, invece, la mancata consegna di quei mezzi al curatore che, non accompagnata da giustificazioni, è sufficiente, per costante giurisprudenza di questa corte, ad integrare condotta distrattiva. 10. Non è poi ravvisabile travisamento della testimonianza RA laddove il giudice di secondo grado ha ritenuto che la cessione dell'autovettura dal IN alla ex moglie LE rafforzasse l'ipotesi accusatoria della distrazione, posto che tale cessione integra per l'appunto sottrazione del bene all'attivo fallimentare. 11. Palesemente eccentrica rispetto al fine perseguito la prospettazione, di cui al quarto motivo, dell'assenza dell'elemento psicologico del reato o almeno della qualificabilità del fatto come bancarotta preferenziale, nel frattempo prescritta, in relazione al prelievo di somme da parte dei due soci, asseritamente creditori della società per crediti da lavoro quali amministratori. 12. Invero va ricordato, da un lato, che IN era socio accomandante e quindi formalmente non amministratore, essendo perciò privo del titolo invocato, dall'altro, e comunque, che, come la sentenza non ha trascurato di evidenziare, la mancata deliberazione dei compensi è preclusiva della valutazione di congruità dei prelievi, peraltro di ammontare sproporzionato rispetto tanto all'attività svolta che al patrimonio della società, anche in considerazione della costante chiusura in perdita dei bilanci. 13. Non é quindi applicabile l'indirizzo di giurisprudenziale di questa corte secondo cui la percezione di uno stipendio da parte dell'amministratore non è idonea a configurare distrazione, ma al più bancarotta preferenziale, tenuto anche conto che la situazione in esame è caratterizzata, oltre che dal prelievo di somme, anche dall'ammanco di beni strumentali, arredi e generi alimentari commerciati dalla società. Situazione quindi più complessa e ben diversa da quella relativa all'incontestata esistenza del credito da lavoro degli amministratori verso la società e alla congruità dei prelievi da parte degli stessi con la dedotta causale (Cass. 21570/2010; 48280/2004; 22886/2003). 14. Seguono le statuizione di cui all'art. 616 cod. proc. pen. determinandosi in € 1000, in ragione della natura delle doglianze, la somma di spettanza della cassa ammende.

P. Q. M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di € 1000 in favore della Cassa delle Ammende. Così deciso il 4/11/2014 справтех Il Presidente Il componente est W DEPOSITATA IN CANCELLERIA addi 21 GEN 2015 IL FUNZIONARIO GIUDIZIARIO Carmela Lanzuise Day 5