Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. PIZZUTI Giuseppe - Presidente - del 30/01/2009
Dott. ROTELLA Mario - Consigliere - SENTENZA
Dott. SCALERA Vito - Consigliere - N. 111
Dott. BRUNO Paolo Antonio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. VESSICHELLI Maria - Consigliere - N. 019165/2008
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE GENERALE DELLA REPUBBLICA PRESSO CORTE D'APPELLO di CAGLIARI;

nei confronti di:
MAGGIANI TIZIANA, N. IL 08/10/1963;
avverso SENTENZA del 01/02/2008 TRIBUNALE di CAGLIARI;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dr. VESSICHELLI MARIA;

lette le conclusioni del P.G. Dr. Febbraio G., che ha chiesto dichiararsi inammissibile il ricorso.
FATTO E MOTIVI DELLA DECISIONE
Il Procuratore generale della Repubblica di Cagliari propone ricorso per cassazione avverso la sentenza del locale Tribunale in data 1 febbraio 2008 con la quale, nei confronti di Maggiani Tiziana è stata applicata la pena per il reato di furto aggravato, previa concessione delle attenuanti generiche ritenute prevalenti sulle aggravanti compresa la recidiva ex art. 99 c.p.p., comma 4. Lamenta il ricorrente che il giudice ha operato nei termini detti il bilanciamento tra le attenuanti e le aggravanti inclusa la recidiva contestata ex art. 99 c.p., comma 4: e ciò, in violazione dell'art.69 c.p.p., comma 4 che, nella formulazione vigente (a seguito della novella introdotta con L. n. 251 del 2005), vieta il bilanciamento, in termini di prevalenza delle prime, fra le attenuanti e tal genere di recidiva, quando questa sia in concreto ritenuta operativa. Il PG in sede ha chiesto dichiararsi inammissibile il ricorso. Il ricorso è fondato.
Occorre premettere che l'art. 69 c.p.p., comma 4 estende esplicitamente la possibilità del bilanciamento tra circostanze anche a quelle inerenti la persona del colpevole (compresa dunque la recidiva come specificato dall'art. 70 c.p., u.c.) con la eccezione, però, che rimane vietato il giudizio di "prevalenza" delle attenuanti, tra gli altri, nel caso previsto dall'art. 99 c.p., comma 4 ossia quello in cui la recidiva reiterata, nelle varie sottospecie ivi previste, concorra con esse.
Tuttavia, il principio così enunciato necessita di alcune precisazioni, decisive ai fini della soluzione del caso di specie, nel quale risulta, alla luce della motivazione, che il giudice, nel recepire l'accordo delle parti sulla pena, ha ratificato il detto bilanciamento fra le attenuanti concesse e le aggravanti contestate anche ex art. 625 c.p., includendovi espressamente la recidiva, regolarmente menzionata nella imputazione nella forma dell'art. 99 c.p.p., comma 4. Invero, deve muoversi dal rilievo che anche a seguito della riforma dell'art. 99 c.p.p., ad opera della L. 5 dicembre 2005, n. 251, l'aumento di pena per effetto della recidiva (facoltativo in modo pacifico nel sistema precedente: rv 178347; 176963; 176079) è rimasto discrezionale in tutti i casi descritti dall'art. 99 c.p., salvo quello del comma 5.
Tanto si desume dall'uso del verbo "può" con il quale si definisce la facoltà di aumento di pena rimessa al giudice nei casi dell'art.99 c.p., commi 1 e 2 e, per quanto concerne il comma che qui interessa, il 4, dalla lettura di esso necessariamente integrata con i commi che precedono.
Tale norma, infatti, gradua l'aumento di pena riferibile al recidivo reiterato a seconda che il nuovo delitto non colposo sia commesso da un recidivo semplice, richiamando il comma 1, o da un recidivo specifico o infraquinquennale (più altri casi), richiamando il comma 2. È logico dunque supporre che la strutturazione dei precetti contenuti nei commi richiamati si ripercuota sul comma che li richiama.
Nel far ciò, il legislatore ha imposto una sola esplicita differenza rispetto ai commi che precedono: ha voluto cioè rendere fissa l'entità degli aumenti di pena ("l'aumento ... è ..." della metà nel primo caso e "... è ..." dei due terzi nel secondo), ma tale limitazione della discrezionalità del giudice sul "quantum" non si è estesa all'"an", ossia alla valutazione sul se applicare o meno tale aumento. La decisione su tale punto, proprio per il rinvio al criterio indicato nei commi richiamati, resta discrezionale come si deduce anche dal rilievo che, dove ha voluto esprimere una volontà diversa, il legislatore lo ha fatto espressamente: è quanto accaduto nella formulazione del comma 5, relativo alla recidiva reiterata determinata dalla commissione di uno dei gravi delitti indicati all'art. 407 c.p.p., comma 2, lett. a), in relazione alla quale il precetto recita: "l'aumento ... è obbligatorio ...". E di tale specificazione certo non vi sarebbe stato bisogno alcuno se anche l'aumento indicato nei casi del comma 4 fosse stato obbligatorio.
In conclusione deve ritenersi che tale comma prevede che anche a fronte di contestazione di recidiva reiterata il giudice debba valutare, nella sua discrezionalità, se procedere o meno all'aumento di pena, solo attenendosi al precetto per cui se decide in tale senso, l'entità del aumento è predeterminato in misura fissa. Ne consegue che, come del resto già ritenuto da buona parte della giurisprudenza formatasi nella vigenza del precedente sistema, mentre il giudice potrebbe decidere, anche senza fornire motivazione, di non applicare l'aumento di pena, viceversa, attesa la assenza di discrezionalità sul riconoscimento della sussistenza della qualità di recidivo, incorre quantomeno nel vizio di motivazione se non argomenta le ragioni per le quali ritiene che essa non ricorra (rv 161468; 143580).
In presenza dei presupposti di legge egli infatti è tenuto a riconoscerla non essendo facoltativi gli altri effetti penali connessi alla recidiva (rv 236426; 195128).
Deve infatti ritenersi che sebbene sia indubbio che dallo status di recidivo reiterato dichiarato con sentenza (rv 231209; SSUU 118018), discendono effetti sottratti al potere discrezionale del giudice (si pensi alla impossibilità di fruire del patteggiamento allargato ai sensi dell'art. 444 c.p.p., comma 1 bis o della amnistia ex art. 151 c.p., comma 5), in tale novero non possa essere ricompreso quel particolare effetto in punto di pena, costituito dal divieto di bilanciamento previsto dall'art. 69 c.p.p., comma 4. E ciò, in quanto il potere che il legislatore ha riconosciuto al giudice di esprimere, attraverso l'applicazione o l'esclusione dell'aumento di pena per il recidivo qualificato, la valutazione di maggiore o minore disvalore del nuovo episodio delittuoso commesso, non può poi rimanere frustrato quando, per la presenza di una o più circostanze attenuanti, la recidiva dovrebbe subire un giudizio di bilanciamento, addirittura nel senso della minusvalenza della recidiva stessa.
Il potere di fissare una pena proporzionata alla entità oggettiva e soggettiva della condotta posta in essere anche facoltizzando il giudice a non fare incidere sul calcolo l'aumento connesso allo status di recidivo è posto nella prospettiva della capacità di rieducazione della pena, sicché risulterebbe scarsamente ragionevole ritenerlo vincolato e limitato solo quando la recidiva si presenta in una situazione addirittura più favorevole per l'imputato, per il ricorrere di attenuanti dal valore preponderante.
Deve quindi ritenersi che il divieto di giudizio di prevalenza delle attenuanti sulla recidiva qualificata sia intrinsecamente e strutturalmente connesso col potere, più generale, che il giudice ha di far operare o meno l'aumento di pena derivante dalla recidiva, sicché, optando per tale ultima evenienza e quindi escludendo l'aumento di pena ex art. 99 c.p., comma 4, si viene a determinare una situazione per la quale anche l'effetto che quell'aumento avrebbe dovuto produrre sulle attenuanti non opera.
Questo è stato, del resto, il ragionamento in virtù del quale anche la Corte Costituzionale, nella recente sentenza n. 192 del 5-14 giugno 2007 ha ritenuto inammissibile la questione di legittimità dell'art. 69 c.p., comma 4 osservando che è possibile ritenere che tale precetto rimanda a una forma facoltativa di recidiva e che il divieto di prevalenza delle attenuanti su di essa non è operativo in ogni occasione ma solo nei casi nei quali il giudice "ritenga la recidiva reiterata effettivamente idonea ad influire di per sè sul trattamento sanzionatorio del fatto per cui si procede;
mentre, in caso contrario, non vi sarà luogo ad alcun giudizio di comparazione:
rimanendo con ciò esclusa la censurata elisione automatica delle circostanze attenuanti".
Le considerazioni fin qui effettuate trovano riscontro nella giurisprudenza assolutamente maggioritaria di questa Corte, correttamente ricordata dal PG ricorrente, secondo cui il divieto di prevalenza, nel giudizio di comparazione, delle circostanze attenuanti nel caso di recidiva reiterata di cui all'art. 99 c.p., comma 4 opera soltanto se il giudice in concreto ritenga di disporre l'aumento di pena per la recidiva, oltre che nel caso in cui la recidiva reiterata sia obbligatoria per essere il nuovo delitto compreso nell'elencazione di cui all'art. 407 c.p.p., comma 2, lett. a) (rv 238521). CONF. ASN 200716750 RIV. 236412 CONF. ASN 200726412 RIV. 236835 CONF. ASN 200729228 RIV. 236910 CONF. ASN 200732876 RIV. 237144 CONF. ASN 200737549 RIV. 237272 CONF. ASN 200739134 RIV. 237271 CONF. ASN 200740446 RIV. 237273.
Ne consegue che essendo stata ritenuta operante, nel caso di specie, la recidiva reiterata ex art. 99 c.p.p., comma 4, era inibito il giudizio di prevalenza su di essa e sulle aggravanti speciali ad opera delle attenuanti.
La pena patteggiata risulta dunque illegale perché in violazione di legge e tale situazione avrebbe dovuto comportare, da parte del giudice, il non accoglimento della richiesta.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata senza rinvio ed ordina trasmettersi gli atti al Tribunale di Cagliari per nuovo giudizio.
Così deciso in Roma, il 30 gennaio 2009.
Depositato in Cancelleria il 27 marzo 2009