Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. DI IORIO Giorgio - Presidente - del 26/02/2007
Dott. BERNABAI Renato - Consigliere - SENTENZA
Dott. CARDELLA Fausto - Consigliere - N. 293
Dott. MACCHIA Alberto - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. AMBROSIO Annamaria - Consigliere - N. 41811/2006
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) D'ES PE, N. IL 05/06/1962;
avverso ORDINANZA del 10/10/2006 TRIB. LIBERTÀ di BENEVENTO;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. AMBROSIO ANNAMARIA;

sentite le conclusioni del P.G. Dott. VIGLIETTA Giampaolo (inammissibilità del ricorso).
MOTIVI DELLA DECISIONE

1.1. Con ordinanza in data 10 - 12.10.2006, il Tribunale di Benevento - decidendo, a seguito di dichiarazione di incompetenza del Tribunale di Napoli - rigettava l'appello, presentato il 16.8.2006, per mezzo del suo difensore, dalla SM - Società Meridionale Lavorazione Legno di D'ES US & C, in persona del legale rappresentante D'ES US avverso il decreto del locale G.I.P., applicativo, ai sensi del D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 45 e seg., nei confronti della società della misura cautelare dell'interdizione dell'esercizio dell'attività per mesi quattro in relazione alla contestazione di cui agli artt. 81, 640 bis e 56, 640 bis, 483 c.p.. A sostegno della decisione il Tribunale osservava che:
la misura cautelare dell'interdizione temporanea dall'esercizio dell'attività era ammissibile, in via cautelare, ai sensi del D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 46, comma 3, in relazione a qualsiasi tipologia di illecito, a prescindere dall'eventuale applicabilità all'esito del giudizio della sanzione di cui al cit. D.Lgs., art. 9, comma 2, lett. a); nel caso specifico il medesimo Tribunale aveva già valutato, con precedente ordinanza in data 19 - 25.9.2006, in sede di riesame del decreto di sequestro preventivo dell'impianto realizzato con utilizzazione dei contribuiti erogati (secondo l'accusa) indebitamente, la sussistenza di elementi a sostegno della contestazione e di esigenze di prevenzione dell'aggravamento delle conseguenze della condotta illecita;
dagli atti portati all'attenzione del Tribunale emergeva, infatti, che la SM e il suo legale rappresentante, avevano svolto una pertinace attività diretta - attraverso falsificazione di assegni, fatture e dichiarazioni di responsabilità - a simulare la ricorrenza dei presupposti per l'ottenimento di erogazioni pubbliche, così esimendosi dall'obbligo di farsi carico in proprio di una determinata quota di investimento, di fatto addossata interamente (o, comunque, in misura superiore a quella prevista dalla legge e dal decreto concessorio) al soggetto pubblico;
le stesse caratteristiche dell'attività artificiosa e fraudolenta, inducevano a ritenere che il pericolo di reiterazione di analoghi reati potesse essere prevenuto solo con l'inibizione dell'attività imprenditoriale.

1.2. Avverso l'ordinanza ha proposto ricorso per Cassazione, per mezzo del difensore, D'ANGELO US, nella indicata qualità, chiedendo la revoca della misura cautelare. In particolare il ricorrente deduce:
- l'intervenuta inefficacia della misura cautelare applicata per essere il provvedimento del Tribunale di Benevento intervenuto oltre il termine di cui all'art. 309 c.p.p., comma 10. - l'inapplicabilità della misura interdittiva dell'attività di impresa in relazione alla ipotesi di reato contestata. Osserva il ricorrente che l'applicazione delle misure interdittive cautelari, presuppone non solo l'accertamento dei presupposti tipici delle misure cautelari - e quindi i gravi indizi di responsabilità e il pericolo di reiterazione dell'illecito - ma anche le condizioni previste per l'irrogazione delle sanzioni in via definitiva ovvero il rilevante profitto dell'ente ovvero la reiterazione dei reati. In particolare, a mente del D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 3, le sanzioni interdittive possono essere applicate solo in relazione ai reati per i quali sono espressamente previste, purché ricorra almeno una delle condizioni indicate dalla norma. Nel caso di specie non sussisterebbe nessuno degli indicati presupposti vuoi perché in relazione alla commissione del delitto contestato si applicano le sanzioni interdittive previste dal D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 9, comma 2, lett. c) d) ed e) (e non quella prevista dalla lett. a)), vuoi perché la società non avrebbe tratto alcun profitto in quanto l'erogazione del contributo relativo alle fatture non sarebbe stato erogato, vuoi anche perché sia la società sia il rappresentante non avrebbero reiterato alcuna attività illecita.

2.1. Relativamente al primo motivo di ricorso, con cui si deduce l'inefficacia della misura interdittiva ex art. 310 c.p.p., comma 10, si osserva che, in materia di responsabilità da reato delle persone giuridiche e delle società, le ordinanze che applicano una misura cautelare interdittiva sono impugnabili, ai sensi del D.Lgs. 8 giugno 2001, n. 231, art. 52, solo con l'appello. Del resto proprio sulla base di tale presupposto normativo il Tribunale di Napoli ha dichiarato, nel caso all'esame, la propria incompetenza in favore di quello di Benevento.
Ciò posto, il motivo va dichiarato manifestamente infondato. Invero, per la decisione dell'appello, a differenza che per il riesame, non è previsto alcun termine perentorio: ciò in coerenza con la natura del procedimento, che - anche quando ha ad oggetto ordinanze costitutive di misure coercitive - riguarda beni diversi e meno rilevanti rispetto allo status libertatis e in conformità al tenore letterale dell'art. 310 c.p.p., che al comma 2, richiama l'art. 309 c.p.p., commi 1, 2, 3, 4 e 7 e non anche all'art. 310 c.p.p., commi 5
e 10.

2.2. Il secondo motivo è, invece, fondato nei termini che si preciseranno di seguito.
Il D.Lgs. n. 231 del 2001, che ha per oggetto la responsabilità degli enti per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato (art. 1), ha dettato negli artt. 45 - 54 una disciplina specifica delle misure cautelari, chiaramente modellata sull'omologo sistema del codice di rito, dal quale, peraltro, in base alla norma di chiusura di cui all'art. 34, risulta integrato nei limiti della "compatibilità".
In particolare il l'art. 45, comma 1 (prevedendo l'applicazione delle misure cautelari "quando sussistono gravi indizi per ritenere la sussistenza della responsabilità dell'ente per un illecito amministrativo dipendente da reato e vi sono fondati e specifici elementi che fanno ritenere concreto il pericolo che vengano commessi illeciti della stessa indole di quello per cui si procede") condiziona l'applicazione della misura, al pari delle misure cautelari personali regolate dal codice di rito, all'esistenza del fumus delicti, inteso come qualificata probabilità della sussistenza dei presupposti della responsabilità amministrativa da reato dell'ente (da valutarsi con una prognosi articolata, riguardante sia gli estremi di uno dei reati, espressamente ritenuto idoneo dal decreto a fondare detta responsabilità, sia la sussistenza dell'interesse o del vantaggio dell'ente, sia anche la riferibilità del fatto ad uno dei livelli qualificati di organizzazione dell'ente di cui all'art. 5 dello stesso decreto), nonché del periculum in mora, quest'ultimo circoscritto alla sola esigenza specialpreventiva, sulla falsariga dell'art. 274 c.p.p., lett. c) (essendo parso incongruo, con riferimento alla responsabilità degli enti, il richiamo al pericolo di inquinamento probatorio e di fuga di cui all'art. 274 c.p.p., lett. a) e b). Inoltre la medesima disposizione di cui all'art. 45 cit., individuando il "tipo" di misura cautelare nelle "sanzioni interdittive previste dall'art. 9, comma 2", rivela con immediatezza lo stretto collegamento esistente tra le cautele applicabili in via provvisoria e le sanzioni (o meglio talune delle sanzioni) da irrogarsi all'esito del giudizio. In altri termini le sanzioni interdittive, la cui applicazione può essere anticipata in via cautelare, sono le stesse irrogabili all'esito del giudizio di merito e, correlativamente a quanto accade per l'irrogazione della sanzione interdittiva con la sentenza di condanna, presuppongono la ricorrenza dei presupposti di cui all'art. 3 del decreto e, cioè: la gravità indiziaria della responsabilità dell'ente per uno dei reati "per i quali (dette sanzioni) sono espressamente previste", nonché almeno una delle condizioni previste dalla stessa norma (e, cioè, la reiterazione degli illeciti ovvero un profitto di rilevante entità, con l'aggiunta se si tratta di reato commesso da sottoposti all'altrui direzione dell'esistenza di gravi carenze organizzative). E poiché gli artt. 24 e seg. non prevedono l'applicazione di sanzioni interdittive per tutti gli illeciti dell'ente ovvero prevedono l'applicazione solo di alcune delle misure interdittive previste dall'art. 9, comma 2 a seconda del tipo di reato cui si ricollega la responsabilità "amministrativa" dell'ente, è da escludere l'adozione, in via cautelare e anticipata, di sanzioni interdittive che non potranno essere applicate in via definitiva all'esito del giudizio di merito: ciò in coerenza con la funzione strumentale propria della misura cautelare e in applicazione del principio di adeguatezza, proporzionalità e gradualità sanciti dall'art. 46 del D.Lgs.. In particolare è stato correttamente avvertito nei primi approdi giurisprudenziali in materia che la congiunzione "e", che nell'art. 46 cit., comma 2, collega i due parametri ("entità del fatto e della sanzione") rilevanti nell'apprezzamento della proporzionalità della cautela impone al Giudice, che applica la misura, di svolgere un giudizio prognostico circa la sanzione che ritiene potrà essere applicata all'ente all'esito del giudizio. Ciò significa che, per rispettare il principio di proporzionalità, il riferimento alla sanzione "finale" è imprescindibile, confermandosi, anche per tal verso, che non può essere applicata, in via provvisoria, una sanzione interdittiva la cui applicazione non è prevista, in sede di condanna, in relazione al tipo di illecito contestato.
Tutto quanto sin qui detto non contrasta con il disposto dello stesso art. 46, comma 3, secondo il quale "l'interdizione dall'esercizio dell'attività può essere disposta in via cautelare soltanto quando ogni altra misura risulti inadeguata". Erra, al riguardo, il Giudice a quo a ritenere che, in tal caso, non debbano sussistere tutti i requisiti previsti per la misura cautelare più grave e, segnatamente, ad affermare che la norma consenta l'irrogazione della misura cautelare dell'interdizione temporanea dell'esercizio dell'attività "in relazione a qualsiasi tipologia di illecito ed a prescindere dall'eventuale inapplicabilità all'esito del giudizio della sanzione di cui all'art. 9, comma 2, lett. a)" (così a pag. 1 dell'ordinanza all'esame).
Al contrario questo Collegio deve rilevare che la norma (la quale ha il suo omologo nell'art. 275 c.p.p., comma 3) fissa un principio di gradualità, da attuarsi nell'ambito, e non già al di fuori, dei presupposti di applicazione delle misure cautelari. A ben guardare proprio perché l'interdizione dall'attività deve costituire l'extrema ratio, la sua adozione deve presupporre una prognosi positiva circa la possibilità di applicare con la sentenza di condanna la sanzione interdittiva più grave.
Chiudendo le fila del discorso, si osserva che, nel caso all'esame, il D.Lgs. cit., art. 24 prevede, in relazione al reato per cui si procede (art. 640 bis c.p.) la possibilità di applicazione nei confronti dell'ente delle sanzioni interdittive di cui all'art. 9, comma 2, lett. c), d) ed e), ma non anche la sanzione dell'interdizione dall'esercizio dell'attività di cui alla lett. a);
ne consegue che la medesima sanzione non poteva essere applicata, neppure m via provvisoria e cautelare.
Siffatta considerazione è assorbente rispetto a tutte le ulteriori questioni proposte dal ricorrente in relazione alla pretesa insussistenza delle condizioni di applicabilità di cui al D.Lgs. cit., art. 13, lett. a) e b) e comporta l'annullamento, senza rinvio, del provvedimento impugnato.

P.Q.M.

LA CORTE DI CASSAZIONE annulla senza rinvio il provvedimento impugnato. Così deciso in Roma, il 26 febbraio 2007.
Depositato in Cancelleria il 12 marzo 2007