Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ROSARIO DE MUSIS - Presidente -
Dott. CORRADO GUGLIELMUCCI - Consigliere -
Dott. PAOLO STILE - Consigliere -
Dott. GIANCARLO D'AGOSTINO - Consigliere -
Dott. RAFFAELE DI LELLA - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da
INPS, in persona del presidente pro tempore, elettivamente domiciliato presso l'Avvocatura Centrale dell'istituto, in Roma Via della Frezza 17, con gli avvocati Carlo De Angelis e Michele Di Lullo che lo rappresentano e difendono, giusta procura in calce al ricorso.

- ricorrente -

contro
NA FI rappresentato e difeso, giusta procura a margine del ricorso incidentale, dall'avv. Calogero Mattina ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest'ultimo, in Racalmuto (Agrigento), via Garibaldi n. 66.
- ricorrente incidentale -
avverso la sentenza del Tribunale di Agrigento, n. 935 del 7/12/98 - RG. 597/98;
Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 22/2/2001 dal Relatore Cons. Dott. Raffaele Di Lella;

Udito l'avv. Carlo De Angelis;

Udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Vincenzo Nardi, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso principale, ed il rigetto o l'assorbimento di quello incidentale. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso al Pretore di Agrigento depositato il 29/3/1996, FI TA, premesso di essere titolare di pensione Inps di categoria VO, lamentava che l'istituto previdenziale, con provvedimento del 5/6/95 e del 20/9/95, nel contestargli l'indebita percezione di quote di integrazione al minimo relativamente al periodo dall'1/1/85 al 31/12/94, aveva iniziato a recuperare tali somme, sospendendogli la erogazione della pensione per il periodo gennaio - giugno 95. Sosteneva la illegittimità del comportamento dell'Inps, assumendo sia l'insussistenza del diritto dell'istituto previdenziale a ripetere le somme erroneamente corrisposte, sia che comunque, la ripetizione non poteva essere effettuata, se non nei limiti di 1/5 dell'ammontare della pensione corrisposta.
Chiedeva pertanto che venisse dichiarata la illegittimità dei provvedimenti dell'Inps, e la condanna dell'istituto previdenziale al pagamento delle rate di pensione non corrisposte.
Il Pretore, con sentenza del 29/4/97, accoglieva la domanda. L'Inps impugnava la decisione, sostenendo che il giudice di 1^ grado non aveva tenuto in conto che l'errore in cui era incorso l'istituto nell'integrare la pensione del TA, era stata determinata dal dolo di quest'ultimo, già titolare di altro trattamento pensionistico.
Il Tribunale, con la impugnata decisione, rigettava l'appello. A fondamento della decisione, il giudice del gravame ha osservato che l'Inps da un lato non aveva provato l'effettivo dolo dell'interessato, e dall'altro che aveva disposto il recupero dell'indebito ad oltre 10 anni dalla effettiva erogazione, e quindi ben oltre i termini ordinariamente necessari alla verifica della posizione contabile dell'assicurato, secondo quanto previsto dell'art. 6, comma 11 quinquies, della 638/83 nella interpretazione operata dalla Corte Costituzionale, con sentenza n. 166 del 24/5/96. Avverso la decisione l'Inps propone ricorso per cassazione affidato ad un unico motivo.
FI TA resiste con controricorso, contenente altresì ricorso incidentale.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Preliminarmente deve essere disposta la riunione dei ricorsi, ai sensi dell'art. 335 c.p.c., perché proposti contro la stessa sentenza.
Con l'unico motivo del ricorso principale l'Inps denuncia violazione e falsa applicazione dell'art. 6 comma 11 quinquies legge 638/1983, nonché dell'art. 1 commi 260 e ss. legge 662/1996. In particolare l'istituto previdenziale lamenta che il giudice del merito erroneamente ha considerato applicabile alla fattispecie l'art. 6 comma 11 quinquies legge 638/1983, ed ha di conseguenza ritenuto, ai sensi di tale normativa, che, in considerazione della mancanza di prova del dolo dell'interessato e della tardività del recupero, dovesse affermarsi la irripetibilità delle somme erroneamente erogate, senza considerare che l'indebito in questione doveva essere esaminato in base allo ius superveniens costituito dalla legge 662/1996, art. 1 commi 260 e ss., il quale ricollega la ripetibilità (parziale) dell'indebito alla situazione reddituale del beneficiario.
Il ricorso non merita accoglimento.
Il principio, secondo il quale la esistenza dello ius superveniens è invocabile, o rilevabile anche d'ufficio, in ogni stato e grado del giudizio, non contrasta, ma convive e si armonizza con le regole che disciplinano il regime delle impugnazioni e i rapporti con il giudicato.
Si è al riguardo affermato che il giudice di legittimità può rilevare d'ufficio lo ius superveniens (sempreché sulla questione non si sia formato il giudicato) solo in caso di sopravvenienza della nuova disciplina rispetto alla data di proposizione del ricorso per cassazione (infatti, in tal caso, poiché il ricorrente non ha potuto tener conto del mutamento della disciplina normativa, operatosi successivamente alla proposizione del ricorso, non sussiste nessuna preclusione alla applicabilità di ufficio della nuova regolamentazione), ma non invece (a ciò opponendosi le limitazioni e le preclusioni derivanti dalla disciplina delle impugnazioni) nel caso in cui essa sia intervenuta prima della notifica del gravame, e senza che, con lo stesso, siano state formulate specifiche censure in ordine al contrasto delle norme di diritto applicate dal giudice del merito con la nuova regolamentazione del rapporto in contestazione (Cass. 13694/1999; Cass 2542/1998; Cass. 398/1995; Cass 4158/1989). Nello stesso modo si è osservato che non è invocabile dalle parti per la prima volta nel giudizio di legittimità lo ius superveniens, quando la nuova normativa era già in vigore all'atto della proposizione dell'appello, senza che al riguardo la sentenza di 1^ grado sia stata investita di alcuna censura, dovendo ritenersi sul punto formato il giudicato, e non potendo peraltro i motivi del ricorso per cassazione proporre questioni che non abbiano formato oggetto del "thema decidendum" del giudizio di 2^ grado (Cass. 10446/1996; Cass. 600/2000).
Nel caso di specie, la normativa di cui si discute, introdotta durante la pendenza del giudizio di 1^ grado, non è stata invocata dall'Inps nell'atto di appello, proposto nell'aprile 1998, e con il quale l'istituto previdenziale si è limitato ad impugnare la decisione pretorile (adottata in applicazione dell'art. 6 comma 11 quinquies legge 638/1983) esclusivamente sotto il profilo del mancato accertamento del dolo dell'interessato, e senza censurare l'affermazione della irripetibilità delle somme in assenza di dolo. Pertanto, l'Inps, non avendo contestato in sede di appello il contrasto fra la suddetta statuizione pretorile e la normativa di cui alla legge 662/1996, art. 1 commi 260 e ss., non può proporre tale doglianza in cassazione non potendosi far valere in sede di legittimità questioni che non hanno formato oggetto del giudizio di appello.
Va altresì rigettato l'unico motivo del ricorso incidentale, con il quale FI TA, nel denunciare la violazione e falsa applicazione dell'art. 91 c.p.c., si duole che il giudice di appello abbia disposto la compensazione delle spese di quel giudizio, omettendo di motivare tale statuizione.
Deve in proposito osservarsi che la decisione del giudice di merito in materia di spese processuali è censurabile in sede di legittimità, sotto il profilo della violazione di legge, soltanto quando le spese siano state poste, totalmente o parzialmente, a carico della parte totalmente vittoriosa;
non è invece sindacabile, neppure sotto il profilo del difetto di motivazione, l'esercizio del potere discrezionale del giudice di merito sull'opportunità di compensare, in tutto o in parte le spese medesime (Cass. 14576 del 27/12/1999). Le spese del presente giudizio vanno poste a carico del ricorrente principale nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Riunisce i ricorsi e li rigetta entrambi;

Condanna il ricorrente principale al pagamento delle spese del giudizio che si liquidano in L. 30.000=, oltre L.

2.500.000 per onorari a favore del resistente.
Così deciso in Roma, il 22 febbraio 2001.
Depositato in Cancelleria il 23 aprile 2001