Composta dagli Ill.mi Sigg.: Udienza pubblica
Dott. Pasquale Trojano Presidente del 20.02.1998

1. Dott. Giovanni Caso Consigliere SENTENZA
2. " Ugo Candela " N. 218
3. " Tito Garribba " REGISTRO GENERALE
4. " Arturo Cortese " N. 43737/97
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da
UZ PE, n. 02.01.1956
avverso la sentenza emessa il giorno 31.10.1997 dalla Corte d'appello di Messina;

Visti gli atti, la denunziata, e il ricorso;

Udita la relazione fatta dal Consigliere Dott. Arturo Cortese;

Udito il Pubblico Ministero in persona del Procuratore Generale Dott. Gianfranco Viglietta, che ha concluso per il rigetto del ricorso;

Udito il difensore dell'imputato, avv. Autru Ryolo, che chiede accoglimento del ricorso, con annullamento senza rinvio. FATTO
Con sentenza del 31.10.1997 la Corte d'appello di Messina confermava la condanna alla pena di mesi cinque di reclusione inflitta in primo grado a UZ PE per il reato di cui all'art. 328 cp., per avere, nella sua qualità di incaricato provvisorio di medicina generale per l'isola di Panarea, omesso, il 26.11.1990 e dal 21.01.1991 al 04.02.1991, atti del proprio ufficio, astenendosi dal prestare la propria opera (con la conseguenza di lasciare la popolazione dell'isola priva di assistenza medica) senza provvedere, in violazione dell'art. 9 del dpr 08.06.1987 n. 289, a darne comunicazione alla USL 44 fino al giorno 11.01.1991, a farsi sostituire e a comunicare alla stessa USL il nome del sostituto. Ricorre il UZ, deducendo vari motivi.
Col primo motivo denuncia inosservanza ed erronea applicazione della legge penale, per avere la Corte del merito ritenuto sussistente la contestata fattispecie omissiva di cui al cpv. dell'art. 328 cp. senza che ne ricorressero i relativi presupposti. Col secondo motivo rileva che, ove si intendesse ravvisata la fattispecie del rifiuto di cui al primo comma dell'art. 328 cp., la sentenza sarebbe nulla in relazione all'art. 522 cpp. Con il terzo motivo il ricorrente lamenta inosservanza ed erronea applicazione della legge penale e delle altre norme applicate nella specie, e manifesta mancanza ed illogicità della motivazione, atteso che l'impugnata sentenza:
- non avrebbe tenuto conto che l'accertato ricovero dell'imputato dal 28.11.1990 e l'accertata sua invalidità per convalescenza dal 05.02.1991 al 12.09.1991 implicavano all'evidenza il suo impedimento anche nella data del 26.11.1990 e nel periodo dal 21.01.1991 al 04.02.1991;
- avrebbe ritenuto l'arbitrarietà delle assenze del UZ sul duplice erroneo assunto che il dpr 298/87 imponesse al medico di documentare la sua impossibilità e che la sola mancata documentazione potesse al riguardo avere rilevanza pur in presenza di una obiettiva causa giustificativa.
Con il quarto motivo il UZ denuncia inosservanza ed erronea applicazione della legge penale e delle altre norme applicate nella specie, per avere la Corte del merito considerato rilevante la violazione dell'obbligo, previsto dall'art. 9 del dpr 289/87 in caso in assenza di durata superiore a tre giorni, di nominare un sostituto e di comunicarne alla USL il nominativo, senza un adeguato accertamento in ordine alla effettiva possibilità, oggettiva e soggettiva, di provvedere a tale nomina e senza tener conto che la finalità di tali adempimenti, consistente nell'informare della situazione la USL competente sì da consentirle di adottare gli opportuni interventi, era stata nella specie soddisfatta con un telegramma inviato da alcuni abitanti di Panarea in data 28.11.1990 e, quindi, prima ancora che scadesse il termine di quattro giorni previsto dal cit. art.
Col quinto motivo si lamenta inosservanza ed erronea applicazione della legge penale, per avere l'impugnata sentenza ritenuto sussistente in capo al prevenuto la qualità di incaricato di pubblico servizio, senza considerare, in contrario, che il c.d. medico generico è legato alla USL da un rapporto non organico ma di natura certamente privatistica, non svolge un servizio pubblico essenziale ed esplica, in definitiva, un'attività professionale di diritto privato nei confronti del paziente, anche se remunerata dalla USL.
Col sesto ed ultimo motivo il UZ denuncia mancanza ed illogicità della motivazione, per avere la Corte del merito desunto la mancanza della comunicazione telefonica dell'assenza del 26.11.1990, non esclusa dall'indicato destinatario della stessa, dalla mera inesistenza di un telegramma di conferma, e la mancata documentazione giustificativa dell'assenza dal 21.01 al 04.02.1991 dalla sola mancata ricezione della medesima pur in presenza di una deposizione confermativa dell'invio.
DIRITTO
Va anzitutto precisato, a confutazione del quinto, di ricorso (e a rettifica anche di quanto affermato nell'impugnata sentenza), che l'incaricato di medicina generale per convenzione intercorsa con la Unità Sanitaria Locale è pubblico ufficiale, in quanto svolge sicuramente funzioni pubbliche, concorrendo a formare e manifestare, con esercizio di poteri e certificativi, la volontà della Pubblica Amministrazione in materia di pubblica assistenza sanitaria, secondo la disciplina della legge 23 dicembre 1978, n. 833, e in attuazione della tutela costituzionale del diritto alla salute del cittadino (Cass. SS.UU. 27-3-1992, Delogu;
Cass. 7-4-94, n. 4972, CED 197083;
Cass. 28-7-1992, n. 8423, CED 191497). Per chiarire poi correttamente i termini della vicenda oggetto del giudizio, alla luce della disciplina del dpr 8 giugno 1987, n.289, che pacificamente regola il rapporto che intercorreva fra il
UZ e la USL competente per l'isola di Panarea, si rileva che, alla stregua dell'art. 9 del cit. dpr, per il medico che si trovi nell'impossibilità di prestare la propria opera non è formalmente previsto l'obbligo di giustificare documentalmente l'assenza (sussistendo al riguardo solo un onere per evitare le possibili conseguenze previste dal comma 8), mentre grava su di lui (comma 1) l'obbligo di "farsi sostituire fin dall'inizio" e di comunicare il nominativo del sostituto alla USL se la sostituzione si protragga più di tre giorni (il superamento dei quali, dunque, non riguarda, come si pretende nel quarto motivo di ricorso, la nomina del sostituto, che deve essere assicurata "fin dall'inizio", bensì solo la comunicazione del suo nominativo alla USL) ovvero l'obbligo, nel caso non riesca ad assicurare la propria sostituzione, di darne tempestiva informazione alla USL (comma 5).
Alla stregua di tanto, non hanno importanza, per la valutazione del comportamento dell'imputato, le questioni (oggetto del terzo, quarto e sesto motivo di ricorso) relative alla esistenza di una causa di giustificazione dell'assenza (in definitiva tendenzialmente ammessa dalla stessa sentenza impugnata), alla rilevanza responsalità della mancata presentazione della relativa documentazione giustificativa, alla maggiore o minore difficoltà di reperire un sostituto, posto che ciò che è pacifico, e che rileva ai fini della formale violazione dal cit. art. 9 e dell'omesso espletamento dell'assistenza, è l'assenza dal servizio non accompagnata dalla immediata nomina del sostituto ne' dalla tempestiva informazione alla USL dell'eventuale impossibilità di assicurare tale sostituzione: ed è in definitiva su tali elementi che insiste nella sostanza la sentenza impugnata, correttamente considerando nella sua unitaria rilevanza la condotta del prevenuto. Ciò chiarito, il principale problema che si pone è se la condotta descritta configuri o non la fattispecie delittuosa del "rifiuto" di cui al comma 1 dell'art. 328 cp., che, nell'assenza di qualunque indicazione, sia nel capo di imputazione che nella motivazione dei giudici di merito, relativamente agli specifici elementi di procedimentalizzazione caratterizzanti la fattispecie di cui al secondo comma dell'articolo citato, è sicuramente quella che è stata contestata e ritenuta nella specie: con il duplice corollario della inconferenza del primo motivo di ricorso e della corretta collocazione nell'ambito del quesito sostanziale enunciato della questione, impropriamente posta, col secondo motivo di ricorso, in termini di rispetto della contestazione.
Si tratta in particolare di stabilire se, per la sussistenza della figura delittuosa in discorso, sia o non necessaria una previa richiesta di compimento dell'atto, se, cioè il concetto di rifiuto la presupponga necessariamente, ponendosi in sostanza come "risposta" negativa ad essa (secondo ritiene, ad es., Cass. 9-12-1996, PM. c. Villani), o se, invece, lo stesso possa ricevere la sua specificazione anche in termini puramente oggettivi in relazione alla esigenza, sottolineata nell'ultima parte del comma 1 dell'art. 328 cp., che un atto, nell'ambito di determinate materie, debba, secondo l'ordinamento, essere compiuto "senza ritardo", così penalmente rilevando, in rapporto ad esso, anche la semplice omissione (come sembra implicito in Cass. 2-5-1995, Filippone, e parrebbero indicare i lavori preparatori della L. 86/90). Ad avviso del Collegio, è esatto il secondo degli orientamenti indicati, anche se con una precisazione che valorizza in parte l'esigenza sottesa al primo orientamento. Se invero, da un lato, non c'è dubbio che la nozione di rifiuto, di cui al comma 1 dell'art. 328, come novellato dalla L. 86/90, implica, per sè, un atteggiamento di diniego (esplicito o implicito) a fronte di una qualche sollecitazione "esterna", dall'altro il pregnante rilievo dato dalla norma alla oggettiva impellenza di determinati interventi induce a ritenere che la sollecitazione stessa, ove non sia espressamente prevista la necessità di una richiesta o di un ordine, possa anche essere costituita dalla evidente sopravvenienza in sè dei presupposti oggettivi che richiedono l'intervento. A fronte di una urgenza sostanziale impositiva dell'atto, resa evidente dai fatti oggettivi posti all'attenzione del soggetto obbligato ad intervenire, non c'è dubbio che l'inerzia omissiva del medesimo assuma intrinsecamente valenza di rifiuto e integri quindi la condotta punita dalla norma scaturente dalla novella. Ciò che sicuramente non rientra più, invece, nella previsione della norma de qua è la inosservanza in sè di obblighi, pur se astrattamente previsti come urgenti, da parte del p.u. o dell'incaricato di p.s., ove non ricorra una sollecitazione soggettiva ovvero un'emergenza di natura oggettiva, rappresentativa di un'urgenza sostanziale nel senso indicato (di fronte alla quale l'ingiustificata inosservanza assurga univocamente a diniego dell'atto dovuto).
Applicando tali principi alla fattispecie di causa, deve rilevarsi che gli obblighi gravanti, a norma dell'art. 9, commi 1 e 5, del dpr 289/87, sul medico di base impossibilitato a prestare la sua opera (immediata nomina di un sostituto ovvero immediata comunicazione alla USL dell'impossibilità di provvedere a tale sostituzione), e a cui il prevenuto è venuto meno, hanno evidentemente lo scopo di evitare indebite interruzioni nell'espletamento del relativo servizio di assistenza sanitaria. La ragione "sostanziale" di igiene e sanità che conferisce a tali obblighi una possibile rilevanza penale agli effetti del comma 1 dell'art. 328 cp. è, tuttavia, chiaramente data dall'esigenza di scongiurare i pregiudizi individuali e collettivi che possono rivenire alla popolazione dalle interruzioni suddette. Non ogni violazione degli obblighi stessi può dunque integrare il delitto omissivo de quo, ma solo quella che avvenga in dispregio della esigenza suddetta, che in mancanza di una specifica sollecitazione da parte dell'autorità competente o di diretti interessati, può anche essere resa evidente da fatti obiettivi (ad es. notizie di concreti problemi sanitari per gli assistiti) venuti alla cognizione del sanitario.
Nel caso di specie non risulta che il UZ abbia tenuto la sua condotta omissiva in funzione di risposta negativa a sollecitazioni soggettive od oggettive nel senso illustrato. Ne consegue, alla stregua dei principi suesposti, che la stessa non può configurare la fattispecie delittuosa contestata. La condotta stessa non è peraltro priva di rilevanza penale. Tenendo presenti gli obblighi a cui il UZ ha omesso di adempiere e come gli stessi avessero lo specifico scopo di evitare indebite interruzioni nell'espletamento del servizio di assistenza sanitaria della medicina di base, non c'è dubbio che egli, unico incaricato, all'epoca, di tale servizio nell'isola di Panarea, ne ha sicuramente e consapevolmente prodotto, con la sua condotta omissiva, l'interruzione. Con tale condotta, quindi, pienamente ricompresa nel capo d'imputazione, è stato chiaramente integrato il delitto di cui al comma 1 dell'art. 340 cp. Tale figura criminosa, invero, per il suo carattere residuale, di reato comune e di fattispecie causalmente orientata, si presta ad abbracciare oggi le condotte omissive, produttive dell'evento interruttivo ivi contemplato, che trovavano in precedenza collocazione nella più ampia previsione del vecchio art. 328 cp. e che non sono più inquadrabili nella nuova formulazione di tale norma.
I fatti di cui al capo di imputazione vanno dunque qualificati come reato previsto e punito dall'art. 340 cp. L'impugnata sentenza deve di conseguenza essere annullata in ordine all'entità della pena, con rinvio alla Corte di appello di Reggio Calabria per la determinazione della stessa alla stregua della nuova qualificazione.

P. Q. M.

visti gli artt. 615 e 623 c.p.p., qualificati i fatti di cui al capo di imputazione come reato previsto e punito dall'art. 340 cod. pen., annulla l'impugnata sentenza in ordine all'entità della pena e rinvia per la determinazione della stessa alla Corte di appello di Reggio Calabria. Così deciso in Roma, il 20 febbraio 1998.
Depositato in Cancelleria il 11 maggio 1998