Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Renato Fulgenzi Presidente

1. Dott. Raffaele Leonasi Consigliere

2. Dott. Ilario Martella Consigliere

3. Dott. Nicola Milo Consigliere

4. Dott. Carlo Piccininni Cons.Relatore
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
D'TT AO, nato a [...] nel Lazio il 18/12/1940;
avverso la sentenza 7/12/01 della Corte d'Appello di Roma;

Visti gli atti, la sentenza denunziata e il ricorso;

Udita in pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere dr. Nicola Milo;

Udito il Pubblico Ministero in persona del dr. G. Veneziano che ha concluso per il rigetto del ricorso.
FATTO E DIRITTO
La Corte d'Appello di Roma, con sentenza 7/12/2001, confermava quella in data 14/12/2000 del Tribunale di Frosinone che, tra l'altro, aveva dichiarato AO D'TT colpevole del delitto di cui all'art. 323 c.p. e lo aveva condannato alle pene di un anno di reclusione e dell'interdizione temporanea dai pubblici uffici. L'addebito specifico mosso al D'TT è di avere, nella qualità di sindaco del comune di Trevi nel Lazio, con abuso dei propri poteri e in violazione del d.p.r. n. 1199/71, omesso di inoltrare al Ministero degli Interni il ricorso straordinario al Capo dello Stato, depositato in Comune il 18/1/1995 e proposto da RC RA, legale rappresentante della società GE.IN.TUR, avverso il provvedimento sindacale 22/9/1994, col quale s'invitava la detta società, concessionaria della relativa gestione, al rilascio della struttura ricettiva comunale adibita a campeggio, e di avere conseguentemente cagionato al ricorrente un ingiusto danno patrimoniale.
Riteneva la Corte territoriale che la condotta del sindaco D'OT, caratterizzata da palese violazione di legge, era stata intenzionalmente diretta ad arrecare danno ingiusto al RA nella prospettiva di estrometterlo dalla gestione della struttura comunale di cui era concessionario, e a tale conclusione perveniva sulla base di un'analitica ricostruzione dei fatti, chiaramente sintomatica di tale precisa volontà delittuosa. Si evidenziava, infatti, che, a seguito dei contrasti insorti tra il comune di Trevi nel Lazio e la GE.IN.TUR. a causa dell'asserito inadempimento persistente della società concessionaria, il sindaco aveva invitato questa, cori la richiamata nota del 22/9/1994,:a lasciare libera la struttura entro il successivo giorno 30; l'intimata aveva impugnato tale provvedimento, con ricorso straordinario al Capo dello Stato, depositato, dopo le rituali notifiche, presso il Comune in data 18/1/1995; il sindaco, contravvenendo ad una precisa disposizione di legge (ad. 9 d.p.r. n. 1199/71, che testualmente recita: "L'organo che ha ricevuto il ricorso lo trasmette immediatamente al Ministero competente, al quale riferisce"), si era guardato bene dall'inoltrare il ricorso e le relative controdeduzioni al competente Ministero degli Interni, tanto che questo, investito da una richiesta di accesso documentale da parte del RA, aveva ripetutamente, con note del 15/5/1995, 18/3/1996, 26/6/1996 e 4/9/1996, sollecitato, senza risultato, il Comune a trasmettere copia dell'atto di ricevimento del ricorso;
il Comune si era attivato ed aveva dato corso all'adempimento soltanto il 17/2/1997, in coincidenza cioè con l'avvio delle indagini;
nel corso di queste, era stata rinvenuta, tra la documentazione acquisita, la nota 2/6/1995 predisposta per la trasmissione del ricorso, ma mai effettivamente spedita Avverso tale decisione, ha proposto ricorso per cassazione l'imputato e ha lamentato: 1) inosservanza della legge processuale, con riferimento agli art. 96, 97, 178, 179 c.p.p., per non essere stato egli assistito da difensore di fiducia,
pur regolarmente nominato, nel dibattimento d'appello; 2) mancata assunzione di prova decisiva, per non essere stata riascoltata la registrazione della deposizione testimoniale del RA, al fine di meglio chiarire il senso delle dichiarazioni rese;
3) vizio di motivazione sull'assoluta mancanza d'interesse ad ostacolare l'iter del proposto ricorso straordinario, dal momento che l'immobile in contestazione era stato rilasciato in forza del successivo provvedimento in data 30/4/1995; 4) erronea applicazione della legge penale e vizio di motivazione sulla qualificazione giuridica del fatto, che andava, al limite, inquadrato nella semplice omissione di atti d'ufficio.
La sentenza impugnata va annullata per ragioni diverse da quelle articolate in ricorso. Preliminarmente, deve escludersi qualunque nullità del giudizio di appello, non essendosi in esso verificata la dedotta violazione del diritto di difesa- Ed invero, per l'udienza dibattimentale del 7/12/2001, fu dato regolare avviso all'avv. Marchignoli, che risultava dagli atti essere il difensore di fiducia dell'imputato; poiché soltanto nella detta udienza fu acquisita la rinuncia al mandato difensivo da parte del citato professionista e fu depositata la nomina del nuovo difensore di fiducia, avv. Sandra De Vivo, designato dall'imputato, non essendo quest'ultimo professionista comparso, correttamente la Corte di merito nominò il difensore d'ufficio e procedette oltre nel dibattimento. Va precisato, infatti, che la notifica dell'avviso e del provvedimento di fissazione dell'udienza è dovuta esclusivamente al difensore di fiducia che risulti tale al momento di emissione dell'atto (nel caso in esame, avv. Marchignoli), e non anche al difensore di fiducia che venga nominato successivamente, in sostituzione del primo;
non può la regolarità dell'iter processuale essere intralciata ed ostacolata da ripetute revoche o nomine, che si succedono nel tempo, di difensori di fiducia;
nulla impedisce ovviamente al nuovo difensore eventualmente nominato dall'imputato, dopo la già disposta fissazione del dibattimento, di intervenire per assumere la difesa del proprio assistito;
in mancanza di tale intervento, deve essere assicurata la difesa d'ufficio. Tanto premesso, osserva la Corte, con riferimento all'aspetto sostanziale della vicenda, che il fatto ascritto all'imputato correttamente è stato inquadrato nel paradigma criminoso di cui all'art. 323 c.p., del quale ricorrono tutti gli elementi. Riduttiva appare la tesi del ricorrente di ricondurre il fatto nello schema dell'art, 328 c.p.. Nel sistema vigente, infatti, dove la clausola di sussidiarietà si è trasformata in clausola di consunzione o di riserva ("salvo che il fatto non costituisca un più grave reato"), anche il non' esercizio del potere, vale a dire l'omissione, può concretare la fattispecie dell'abuso, non essendoci del resto alcun problema d'interferenza con il delitto di omissione o di rifiuto di atti d'ufficio, in quanto, essendo la pena prevista dall'art. 323 c.p. maggiore di quella stabilita dall'art. 328 s.c., la condotta omissiva integrante un'ipotesi abusiva sarà sanzionata ai sensi della prima norma. Naturalmente, l'azione comandata, il cui mancato compimento integra l'omissione, deve essere prevista dà una norma di legge o di regolamento e, nella specie, tale condizione ricorre, giacchè il D'TT violò l'espressa previsione normativa di cui all'art. 9 d.p.r. n. 1199/71 (dovere di trasmissione immediata del ricorso straordinario al Ministero competente). 11 mancato esercizio del potere, però, non è sufficiente, da solo, per configurare la fattispecie abusiva, dovendo ad esso accompagnarsi, attraverso la strumentalizzazione della propria funzione, sia la volontà (dolo intenzionale) di procurare a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale o di arrecare ad altri un danno ingiusto, sia la effettiva verificazione di tali eventi. Anche tali condizioni ricorrono nel caso in esame, dal momento che la persistente condotta omissiva dell'imputato, ben conscio dei propri doveri, come può evincersi dalla nota 2/6/1995 predisposta e mai inviata al competente Ministero, procurò un ingiusto danno alla GE.IN.TUR., consistito nella illegittima stasi e nella sostanziale vanificazione del proposto ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, il che significa denegata giustizia.
Pur tuttavia, va preso atto che il reato, consumato tra il 18 gennaio e il 2 giugno 1995, vale a dire nell'arco temporale compreso tra il deposito del ricorso e la predisposizione della lettera di trasmissione dello stesso al Ministero degli Interni (lettera mai inviata), periodo congruo per ritenersi concretizzato L'abuso omissivo (" ... trasmette immediatamente...", recita l'art. 9 del d.p.r. n. 1199/71), si è estinto per prescrizione. Avuto riguardo,
infatti, all'entità della pena edittale prevista per il delitto in questione (reclusione inferiore a cinque anni), il termine di prescrizione, considerato nella sua massima estensione, è fissato, ai sensi del coordinato disposto degli art. 157/1 n. 4 e 160/3 c.p., in areni sette e mesi sei, interamente decorsi alla. data odierna. Ne consegue che la sentenza impugnata va annullata senza rinvio con la formula corrispondente.
È il caso di aggiungere che, per le considerazioni innanzi svolte e per tutto quanto argomentato nella sentenza di merito, non ricorrono i presupposti di operatività della norma di cui al capoverso dell'art. 129 c.p.p..

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata, perchè il reato è estinto per prescrizione.
Così deciso in Roma, il 24 febbraio 2003.
DEPOSITATA IN CANCELLERIA IL 17 APRILE 2003.