Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. VITALONE Claudio - Presidente - del 18/01/2006
Dott. POSTIGLIONE Amedeo - Consigliere - SENTENZA
Dott. PETTI Ciro - Consigliere - N. 72
Dott. FRANCO Amedeo - est. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SARNO Giulio - Consigliere - N. 30258/2005
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Avellino;

avverso l'ordinanza emessa il 29 luglio 2005 dal Giudice per le Indagini Preliminari del Tribunale di Avellino con la quale non è stato convalidato l'arresto di:
OP UL;

udita nella udienza in Camera di consiglio del 18 gennaio 2006 la relazione fatta dal Consigliere Dr. Amedeo Franco;

lette le conclusioni del Procuratore Generale con le quali chiede l'annullamento con rinvio del provvedimento impugnato. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il Pubblico Ministero presso il Tribunale di Avellino chiese la convalida dell'arresto di OP UL operato dalla polizia giudiziaria il 27 luglio 2005, in relazione al reato di cui alla L. 22 aprile 1941, n. 633, art. 171 ter, comma 2, lett. a), come modificato dalla L. 18 agosto 2000, n. 248, per avere abusivamente diffuso 40 CD musicali, 45 CD videogiochi e 78 DVD contenenti opere cinematografiche, per un totale di 163 esemplari illecitamente duplicati.
Il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Avellino, con ordinanza del 29 luglio 2005, non convalidò l'arresto osservando: a) che la condotta, come descritta nella informativa di reato (avere esposto la merce in questione su un banco ambulante) integrava il reato di cui al comma 1, e non quello di cui al comma 2, della L. 22 aprile 1941, n. 633, art. 171 ter, ed in particolare integrava la fattispecie di detenzione per la vendita di prodotto contraffatto, punito con la pena della reclusione da sei mesi a tre anni e della multa, in quanto non era stata in alcun modo dimostrata la vendita a terzi dei beni (tra l'altro, risultava che non vi erano nemmeno avventori); b) che non sussistevano quindi le condizioni per procedere all'arresto facoltativo non solo perché mancavano le condizione di cui all'art. 381 c.p.p., comma 4, ma anche perché l'arresto era stato compiuto per un delitto per il quale non era prevista la pena della reclusione superiore nel massimo a tre anni. Il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Avellino propone ricorso per Cassazione lamentando che l'interpretazione seguita dal Giudice per le indagini preliminari si pone in contrasto con le modifiche introdotte dalla L. 18 agosto 2000, n. 248, le quali hanno anticipato il momento consumativo del reato. Nella specie, pertanto, ricorre la condotta della vendita, come genericamente indicata nella L. 22 aprile 1941, art. 171 ter, comma 2, n. 633, lett. a), la quale deve essere intesa non come effettivo compimento di un atto di vendita bensì come attività che consiste nel porre in vendita, eventualmente su un banco nella pubblica via, DVD o altri supporti privi del marchio SIAE.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il ricorso è infondato in quanto correttamente il Giudice per le indagini preliminari ha qualificato la condotta ascritta al OP come rientrante nella fattispecie del reato di cui alla L. 22 aprile 1941, n. 633, art. 171 ter, comma 1 (per il quale è prevista la pena della reclusione da sei mesi a tre anni e la multa, e non è quindi consentito l'arresto in flagranza ai sensi dell'art. 381 c.p.p.) e non nella fattispecie del reato di cui al medesimo articolo, comma 2. Secondo l'ordinanza impugnata, infatti, l'indagato era stato arrestato per aver posto su un banco ambulante per la strada, in un posto dove peraltro non vi erano nemmeno avventori, i CD ed i DVD in questione, ma non aveva compiuto nessun concreto atto di vendita o di cessione dei supporti stessi.
Orbene, il citato art. 171 ter comma 1, lett. c) e d), prevede l'ipotesi di chi, a fini di lucro, "detiene per la vendita" o pone in commercio le duplicazioni o riproduzioni abusive di cui alle precedenti lett. a) e b), ovvero "detiene per la vendita... pone in commercio, vende, noleggia, cede a qualsiasi titolo ...." supporti contenenti fonogrammi o videogrammi di opere musicali o audiovisive privi del contrassegno SIAE o con contrassegno contraffatto, punendola con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa. Il medesimo articolo, comma 2, lett. a), invece, prevede una ipotesi più grave, ossia quella di chi, tra l'altro, "vende o pone altrimenti in commercio, cede a qualsiasi titolo o importa abusivamente oltre cinquanta copie o esemplari di opere tutelate dal diritto d'autore e da diritti connessi", punendola con la reclusione da uno a quattro anni, e con la medesima multa.
Perché sia integrata la seconda e più grave ipotesi di reato, quindi, occorre, da un lato, che i supporti o gli esemplari abusivi venduti o ceduti siano di numero superiore a 50 e, da un altro lato, che vi sia stato un effettivo atto di vendita o di cessione del detto numero di copie o di esemplari. Il legislatore, infatti, ha escluso - deve ritenersi consapevolmente e nel quadro di una ratio ben precisa e ragionevole - che questa più grave ipotesi di reato possa essere integrata anche dalla semplice "detenzione per la vendita", sufficiente invece per configurare l'ipotesi di cui al comma 1. In altre parole, la detenzione, sia pure a scopo di vendita, dei supporti abusivi in questione non rientra nella fattispecie tipica di cui alla L. 22 aprile 1941, n. 633, art. 171 ter, comma 2. Di conseguenza, ai fini della configurabilità della fattispecie delittuosa de qua, l'equiparazione alla vendita o cessione delle condotte di semplice detenzione, sia pure a fini di commercio, deve ritenersi non consentita in virtù dei fondamentali principi di legalità, di cui all'art. 1 cod. pen., e di divieto di analogia in materia penale, di cui all'art. 14 disp. prel. cod. civ.. Nè certamente potrebbe operarsi una interpretazione estensiva del precetto penale alla stregua del raffronto con la fattispecie delineata dal primo comma del medesimo art. 171 ter, nella quale è espressamente prevista, tra le altre, la condotta della detenzione per la vendita, così evidenziando una precisa scelta del legislatore del 2000 che ha consapevolmente anticipato il momento consumativo esclusivamente per i reati di cui al primo comma, non prevedendo invece tale anticipazione per il nuovo reato introdotto con il secondo comma. È quindi evidente che "ubi voluit dixit, ubi noluit non dixit", principio questo che deve trovare applicazione in materia penale nella quale, per il divieto di analogia, opera appunto esclusivamente l'argomento a contrario.
Questa interpretazione, imposta dalla chiara formulazione della disposizione, risulta confermata anche dalla evidente finalità perseguita dal legislatore con le modifiche apportate con la L. 18 agosto 2000, n. 248. Il Pubblico Ministero ricorrente rileva che con questa legge il legislatore ha voluto anticipare il momento consumativo del reato. Ciò è vero, ma è anche vero che il legislatore del 2000, mentre ha anticipato il momento consumativo per i reati di cui all'art. 171 ter, comma 1, ha invece escluso questa anticipazione per la nuova e più grave ipotesi introdotta con il nuovo testo dell'art. 171 ter, comma 2. È quindi chiara la ratio della nuova disciplina introdotta nel 2000. Da un lato il legislatore, per facilitare l'accertamento e la repressione della c.d. pirateria e per superare contrasti interpretativi e possibili incongruenze della vecchia disciplina, ha anticipato il momento consumativo per i reati previsti dal primo comma. Da un altro lato, invece, avendo introdotto una fattispecie più grave e più severamente punita per l'ipotesi che i supporti abusivi venduti o ceduti superino le 50 unità, ha però voluto escludere da questa nuova e più grave fattispecie la semplice detenzione dei supporti in questione, sia pure a fini di vendita o di commercio, ritenendo evidentemente - nell'esercizio della discrezionalità legislativa - che questa condotta fosse meno grave rispetto a quella di una effettiva vendita o cessione dei supporti in questione. L'interpretazione che si segue, inoltre, corrisponde anche ad un criterio sistematico. Come si è ricordato, il previgente testo della L. 22 aprile 1941, n. 633, art. 171 ter (anteriore alle modifiche apportate dalla L. 18 agosto 2000, n. 248), in riferimento alle opere abusivamente riprodotte, prendeva in considerazione, alle lett. a) e b) del comma 1, esclusivamente le opere cinematografiche o audiovisive, ed alla lett. c), anche le musicassette, i dischi ed altri supporti omologhi contenenti fonogrammi. Ne derivava una situazione normativa per cui, nel caso di videocassette e più in generale di opere cinematografiche o audiovisive e supporti omologhi abusivamente riprodotti, era punita, tra l'altro, sia la messa in commercio, sia la concessione in noleggio o comunque in uso, sia la detenzione per gli usi anzidetti, mentre nel caso di musicassette, dischi e altri analoghi supporti, aventi un contenuto musicale e non cinematografico, era punita soltanto la vendita e il noleggio, e non anche la detenzione per la vendita o per il noleggio (v. Sez. 3^, 11 dicembre 2003, n. 5875, Romano, m. 227.841; Sez. 3^, 17 novembre 2004, Sylla;
Sez. 3^, 16 dicembre 2004, Sciarrappa). Quindi, mentre per le videocassette e le opere cinematografiche, stante l'espressa previsione legislativa, era pacifica la punibilità della detenzione ai fini di vendita o di noleggio, per quanto riguardava invece le musicassette e gli altri analoghi supporti aventi contenuto musicale, contemplati esclusivamente dal citato art. 171 ter, lett. c), era sorto il dubbio se fossero punibili, oltre la vendita o il noleggio, anche la detenzione per la vendita o il noleggio. Come ricordato, infatti, solo con la L. 18 agosto 2000, n. 248, art. 14, il legislatore ha completamente riformulato la disposizione, anticipando il momento consumativo per i reati previsti dal comma 1 e punendo espressamente anche la detenzione per la vendita o per la distribuzione di videocassette o musicassette o altri analoghi supporti privi del contrassegno SIAE. La giurisprudenza di questa Corte ha risolto il contrasto interpretativo che si era formato sul vecchio testo dell'art. 171 ter, ed è da tempo assolutamente costante nel ritenere che la semplice detenzione ai fini di vendita o di noleggio di musicassette e dischi audio privi del contrassegno SIAE ed abusivamente riprodotti, non integrava il reato di cui all'art. 171 ter, lett. c) proprio perché questo prevedeva esclusivamente la vendita e il noleggio e non anche la detenzione per la vendita o il noleggio (Sez. 3^, 17 ottobre 2000, n. 12149, Gaye, m. 217.656; Sez. 3^, 21 febbraio 2001, Zinna, m. 218.979; Sez. 3^, 11 dicembre 2003, n. 5875, Romano, m. 227.841; Sez. 3^, 11 maggio 2004, Andreano, m. 229.354; Sez. 3^, 17 novembre 2004, Sylla;
Sez. 3^, 16 dicembre 2004, Sciarrappa;
Sez. 3^, 21 dicembre 2004, Fallo, m. 230.674; Sez. 3^, 9 febbraio 2005, Casser, m. 231.104; Sez. fer., 2 agosto 2005, Contino;
Sez. 3^, 5 ottobre 2005, Famedi;
ecc). Alcune delle più recenti decisioni hanno peraltro ritenuto che, tutt'al più, nelle concrete fattispecie, si potrebbe ravvisare, sussistendone i presupposti, la violazione dell'art. 171 ter cit. nella forma del tentativo, atteso che una volta esclusa la sua natura di delitto a consumazione anticipata non sussistono ragioni ostative alla applicabilità dell'art. 56 c.p. (Sez. 3^, 21 dicembre 2004, Fallo, m. 230.674; Sez. 3^, 9 febbraio 2005, Casser, m. 231.104). A tale conclusione questa Corte è giunta appunto per la considerazione che in materia penale, governata dal divieto di analogia in malam partem e dal principio del favor rei, non è consentito al Giudice rimediare ad eventuali ed ipotetiche sviste legislative dilatando la fattispecie penale al di là del suo contenuto tassativo.
Le medesime considerazioni sono state applicate anche in riferimento alla L. 22 aprile 1941, n. 633, art. 171 quater, il quale, pur dopo la riforma del 2000, continua a punire, per l'ipotesi di originali, copie o supporti lecitamente ottenuti di opere tutelate, soltanto il fatto di chi, abusivamente ed a fini di lucro, li "concede in noleggio o comunque in uso" e non anche il fatto di chi li detiene per concederli in noleggio o in uso.
Anche per questa ipotesi di reato, pertanto, questa Corte è giunta alla conclusione di escludere che possa attribuirsi rilevanza penale alla condotta di detenzione, sia pure a scopo di noleggio o di cessione in uso, che non rientra nella fattispecie tipica di cui all'art. 171 quater, poiché l'equiparazione al noleggio della semplice detenzione a fini di noleggio si porrebbe in contrasto con il fondamentale principio di legalità sancito dall'art. 1 cod. pen. e dall'art. 25 Cost. e con quello del divieto di analogia in materia penale di cui all'art. 14 preleggi (Sez. 3^, 16 dicembre 2004, Sciarrappa;
Sez. 3^, 5 ottobre 2005, Famedi). Anche in riferimento a tale disposizione si è rilevato che, laddove il legislatore ha voluto anticipare il momento consumativo del reato equiparando al noleggio o alla vendita la semplice detenzione ai fini di noleggio o di vendita, lo ha espressamente previsto, come nel caso del previgente testo della lett. b) dell'art. 171 ter (che si riferiva appunto anche a chi detiene per gli usi anzidettì) o nel caso del vigente testo dell'art. 171 ter, lett. c) e d), che si riferisce espressamente a chi "detiene per la vendita o la distribuzione" supporti abusivamente duplicati.
E si è altresì messo in evidenza come appare del tutto razionale che il legislatore, anche in considerazione della minore gravità della ipotesi in questione (diretta in sostanza ad evitare la violazione di accordi contrattuali), abbia stabilito che - a differenza di quanto accade per il caso di noleggio o di cessione in uso di supporti abusivamente riprodotti - nel caso di supporti lecitamente detenuti la condotta penalmente sanzionata non sia anticipata ad un momento anteriore a quello della effettiva cessione in noleggio od in uso e sia punita solo a titolo di contravvenzione. Orbene, non vi è alcun motivo per non applicare le medesime considerazioni e la stessa conclusione anche alla ipotesi di cui all'art. 171 ter, comma 2. Anche in questo caso, del resto, appare evidente e logica la ratio perseguita dal legislatore che - per una ragione in un certo senso speculare a quella dell'art. 171 quater - proprio per la maggiore gravità di questo reato e delle sanzioni per esso previste, non ha voluto anticipare la condotta punibile ad un momento anteriore a quello della effettiva vendita o cessione o messa in commercio abusivi di oltre cinquanta copie o esemplari di opere tutelate dal diritto d'autore.
In conclusione, deve ritenersi che tutte le volte che il legislatore, nell'ambito della normativa sul diritto di autore, abbia previsto come reato una condotta consistente nella vendita o cessione o noleggio o messa in commercio e non anche la condotta consistente nella sola detenzione, sia pure a fini di vendita o di noleggio o di commercio, lo abbia fatto a ragion veduta, avendo inteso fissare (ad esempio in considerazione della maggiore o minore gravità della ipotesi incriminatrice) il momento consumativo del reato appunto nell'effettivo compimento dell'atto di vendita o di cessione o di noleggio e così via.
Ne deriva, per quanto concerne l'art. 171 ter, comma 2, lett. a), che la condotta da questo vietata, consistente nella vendita o nella messa in commercio o nella cessione abusive di oltre cinquanta copie o esemplari di opere tutelate dal diritto d'autore e da diritti connessi, deve essere intesa solo come effettivo compimento di un atto di vendita o di messa in commercio o di cessione, e non anche come attività consistente nella sola detenzione o nella predisposizione per tali fini, perché questa detenzione è stata esclusa dal legislatore (che invece la ha espressamente prevista per altre ipotesi) e perché altrimenti si scadrebbe in un'indebita applicazione analogica della norma incriminatrice e si finirebbe per configurare un reato a consumazione anticipata al di là del dettato legislativo e della tassatività della fattispecie. Nel caso di specie, quindi, essendo configurabile solo il reato di cui al primo comma del citato art. 171 ter, per il quale non è prevista una pena superiore nel massimo a tre anni di reclusione, non ricorrevano i presupposti richiesti dall'art. 381 cod. proc. pen. per procedere all'arresto in flagranza.
Alla stessa conclusione si sarebbe dovuti giungere quand'anche nel caso concreto fossero stati presenti gli estremi - che peraltro non sono stati indicati - per la configurabilità del tentativo del reato di cui all'art. 171 ter, comma 2, dal momento che anche in tal caso la pena massima sarebbe stata inferiore a tre anni di reclusione. Il ricorso del Pubblico Ministero deve pertanto essere rigettato.

P.Q.M.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Rigetta il ricorso.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte Suprema di Cassazione, il 18 gennaio 2006. Depositato in Cancelleria il 4 maggio 2006