Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. Luciano Di Noto Presidente del 8.4.1999

1. Dott. Giangiulio Ambrosini Consigliere SENTENZA

2. Dott. Francesco Trifone " N. 714

3. Dott. Antonino Assennato " REGISTRO GENERALE

4. Dott. Nicola Milo " N. 38220/98
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da LO IL, nato a [...] il [...], nei confronti di RI PA, nata a [...] il [...];
avverso la sentenza della Corte di appello di Napoli in data 23 giugno 1998;
Visti gli atti, la sentenza denunziata ed il ricorso;

Udita in pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere Dott. F. Trifone;

Udito il Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Antonio Siniscalchi che ha concluso per l'annullamento senza rinvio della sentenza limitatamente alla sola condanna alle spese del querelante, rigetto nel resto.
Nessun difensore essendo comparso per il ricorrente e per la imputata IA RI;

Osserva in
Fatto e diritto
Con sentenza del 23 giugno 1998, depositata il 30 giugno 1998, la Corte di appello di Napoli, in riforma della sentenza del Pretore di Avellino in data 15 aprile 1998, assolveva IA RI dal delitto di cui all'art. 570 c.p. perché il fatto non sussiste e dal delitto di cui all'art. 574 c.p. perché il fatto non costituisce reato;
revocava le statuizioni civili in favore della costituita parte civile VA UO;
condannava costui al pagamento delle spese processuali anticipate dallo Stato.
Avverso la sentenza, nell'interesse di VA UO, ha proposto ricorso per cassazione il suo difensore avvocato Italo Benigni, munito di procura speciale, il quale deduce nei motivi:

1. la violazione e la erronea applicazione dell'art. 542 c.p.p. nonché mancanza di motivazione, per avere la corte di merito fatto conseguire in maniera automatica dalla assoluzione della imputata la condanna del querelante alle spese, in assenza di qualsiasi colpa allo stesso ascrivibile;
in presenza di assoluzione della imputata dal delitto ex art. 574 c.p. con la formula "il fatto non costituisce reato"; senza considerare che anche per il delitto ex art. 570 c.p. la formula di assoluzione sarebbe dovuta essere analoga;

2. la violazione e la erronea applicazione dell'art. 574 c.p. ed il vizio di motivazione per travisamento del fatto, in ordine alla esclusione del reato di sottrazione di persona incapace ed al mancato riconoscimento dei danni, non potendosi neppure invocare la pretesa prescrizione del reato.
Alla udienza odierna il P.G. ha concluso per l'annullamento senza rinvio della impugnata sentenza limitatamente alla condanna del querelante alle spese ed alla richiesta deve seguire conforme statuizione di questa Suprema Corte, che giudica infondato il secondo motivo del ricorso proposto da VA UO, nella sua qualità di costituita parte civile, nei confronti del coniuge non separato IA RI, assolta dalla imputazione di cui all'art. 574 c.p. contestatale perché, allontanandosi dal domicilio coniugale, aveva portato con sè il figlio minore, sottraendolo in tal modo alla potestà dell'altro genitore.
Questa Suprema Corte, in tema di reato ex art. 574 c.p., ha già ritenuto (Cass. pen., Sez. VI, 12.6.1986, n. 5474, ric. Bisbocci, m. CED 173.109; Cass. pen., Sez. VI, 2.4.1990, n. 4515, ric. Auriemma, m. CED 183.896) che anche a seguito della riforma introdotta con l'art. 138 della legge 19.5.1975 n. 161, che ha attribuito ad entrambi i genitori la potestà sui figli minori, è configurabile il delitto di sottrazione di persone incapaci da parte di un coniuge nei confronti dell'altro, poiché, in mancanza di specifico provvedimento giudiziario, che affidi i figli in via esclusiva ad uno dei genitori, con conseguente preventivo esercizio in via esclusiva della potestà genitoriale, entrambi i coniugi sono contitolari dei poteri - doveri disciplinati dall'art. 316 cod. civ.. È stato, tuttavia, precisato (Cass. pen., Sez. VI, 19.11.1986, n. 12950, ric. Ratin, m. CED 174.333) che, in tal caso, occorre che la condotta di uno dei due coniugi deve portare ad una globale sottrazione del minore alla vigilanza dell'altro, così da impedirgli non solo la funzione educativa ed i poteri inerenti all'affidamento, ma da rendere impossibile quell'ufficio che gli è stato conferito dall'ordinamento nell'interesse del minore e della società. Quanto all'elemento soggettivo del reato, è pacifico che il dolo del delitto ex art. 574 c.p. deve consistere nella coscienza e nella volontà della sottrazione del minore all'altro coniuge e deve, perciò, comprendere la consapevolezza dell'agente che la sua condotta realizza una situazione antigiuridica mediante la ritenzione, attuata con un comportamento sempre attivo diretto a mantenere l'esclusivo suo controllo del minore, dato che il reato di sottrazione di persone incapaci è di natura permanente. Nel caso di specie, il giudice di merito, con indagini in fatto non censurabile in questa sede di legittimità, pur dando atto in modo implicito che il reato ex art. 574 c.p. è configurabile nel fatto di un coniuge a danno dell'altro, cui sia impedito l'esercizio della potestà sul figlio minore, ha escluso per la imputata IA RI l'elemento psicologico del reato stesso, poiché la madre aveva portato con sè il minore non per sottrarlo al padre, ma ad evitare che il figlio, lasciato da solo nella abitazione coniugale, rimanesse privo di cure ed assistenza adeguate.
Sul punto la sentenza impugnata, circa la buona fede della RI, non è censurabile, per cui il ricorso della parte civile UO deve essere rigettato.
Deve, invece, essere accolta la impugnazione dello stesso UO, che, nella sua qualità di querelante in relazione ai reati di cui all'art. 570 c.p. e all'art. 574 c.p., lamenta la violazione e la erronea applicazione della norma di cui all'art. 542 c.p.p., nonché il vizio di motivazione sul punto, per avere la corte di merito pronunciato la sua condanna alle spese nonostante l'assoluzione della imputata dal delitto di cui all'art. 574 c.p. con la formula "perché il fatto non costituisce reato"; nell'adozione, per il delitto ex art. 570 c.p., della formula di assoluzione errata della insussistenza del fatto, laddove il difetto dell'elemento psicologico del reato avrebbe dovuto comportare il proscioglimento della RI con la diversa formula di assoluzione errata della insussistenza del fatto, laddove il difetto dell'elemento psicologico del reato avrebbe dovuto comportare il proscioglimento della RI con la diversa formula del fatto non costituente reato;
in difetto assoluto di specificazioni, comunque, in ordine alla attribuzione del reato all'imputata siccome ascrivibile a colpa del querelante, secondo quanto richiesto a seguito della dichiarazione di parziale incostituzionalità della norma, di cui alla sentenza n. 423 del 1993 della Corte costituzionale. In proposito, deve innanzitutto rilevarsi che la sentenza, quanto alla condanna del querelante alle spese, non contiene alcuna limitazione per le medesime alla sola pronuncia concernenti l'assoluzione della imputata dal delitto di cui all'art. 570 c.p. - per il quale soltanto la adottata formula di proscioglimento della insussistenza del fatto poteva giustificare eventualmente l'assoggettamento di VA UO al relativo onere - per cui, essendo intervenuta per il diverso reato ex art. 574 c.p. pronuncia di assoluzione perché il fatto non costituisce reato, sarebbe stato doveroso da parte del giudice di appello escludere espressamente dalla condanna alle spese anticipate dallo Stato quelle relative al procedimento concernente il suddetto reato di sottrazione di persona incapace alla potestà genitoriale.
Tuttavia, anche per il diverso reato ex art. 570 c.p. la condanna del UO non poteva automaticamente conseguire al fatto che la imputata fosse stata assolta per insussistenza del fatto. La norma dell'art. 427, 1^ comma, c.p.p., infatti, è stata dichiarata incostituzionale nella parte in cui essa prevedeva, nel caso di proscioglimento dell'imputato per non avere commesso il fatto, che il giudice condannasse il querelante al pagamento delle spese anticipate dallo Stato anche quando fosse risultato che l'attribuzione del reato allo stesso imputato non era ascrivibile a colpa di esso querelante.
A proposito, la sentenza del giudice costituzionale (Corte cost., 21 aprile 1993, n. 180) - rilevato che il previsto criterio di automaticità della condanna, nelle ipotesi di proscioglimento perché il fatto non sussiste o perché l'imputato non lo ha commesso, si basava, secondo l'id quod plerumque accidit, sul presupposto di un comportamento del querelante temerario o avventato nel portare la sua accusa - ha considerato che anche nelle ipotesi di proscioglimento dell'imputato per non avere commesso il fatto può emergere una situazione in cui la infondatezza della notizia di reato derivi da circostanze non addebitabili al querelante, il quale in tal modo viene a trovarsi nella medesima posizione di coloro per i quali non è prevista una responsabilità in ordine alle spese. Di conseguenza, pur in presenza della adottata formula di assoluzione della imputata, il giudice di merito avrebbe dovuto indicare, in base alla attuale lettura che occorre dare della norma dell'art. 427, 1^ comma, c.p.p. a seguito dell'intervento del giudice della legge, secondo quali criteri la denuncia del querelante UO era da ritenere temeraria ovvero del tutto priva di fondamento, tale, cioè, da essere addebitata a titolo di colpa.
Pur in presenza di siffatta omissione - da cui sarebbe derivato l'annullamento con rinvio della sentenza, perché potesse lo stesso giudice penale quindi procedere a nuovo esame relativo alla suddetta indagine - rileva, tuttavia, questo giudice di legittimità che la impugnazione consente già in questa sede di pervenire all'annullamento senza rinvio della impugnata decisione, poiché, nel compiuto accertamento, anche in ordine al delitto ex art. 570 c.p. la formula di assoluzione doveva essere quella del fatto non costituente reato.
La corte territoriale, infatti, ha precisato come era risultato indubbio che la condotta realizzata dalla imputata di allontanamento dal domicilio familiare integrava, in astratto, l'elemento oggettivo del delitto ex art. 570 c.p.; aggiungendo, tuttavia, che detta condotta risultava scriminata ai sensi dell'art. 146, 2^ comma, cod. civ. (che alla avvenuta proposizione della domanda di separazione ricollega gli effetti di giusta causa di allontanamento dalla residenza familiare), sicché in tal modo, nella riconosciuta operatività della causa di giustificazione dell'esercizio del diritto (art. 51 c.p.), la esatta formula di proscioglimento avrebbe dovuto essere quella del fatto non costituente reato (per avere la imputata IA IE agito in virtù di una norma che le consentiva l'abbandono della residenza in comune con il coniuge querelante), in virtù della quale era esclusa la possibilità di condanna alle spese ai sensi degli artt. 427 e 542 c.p.p. All'errore del giudice di merito è consentito porre rimedio in questa sede, a seguito della impugnazione del querelante, mediante annullamento senza rinvio della censurata sentenza limitatamente alla statuizione di condanna di VA UO alle spese del procedimento e nella considerazione che la modifica della adottata formula di assoluzione non coinvolge, in tal senso, la assoluzione della imputata IA RI, per la quale resta ferma la intangibilità del giudicato penale quanto alla diversa formula indicata in sentenza.
Infatti, data la analogia con la impugnazione della parte civile - secondo l'argomento testuale della norma di cui al secondo comma dell'art. 576 c.p.p. - al querelante (cui la qualità di parte nel processo deriva soltanto dall'avvenuta proposizione della impugnazione, che la legge ad esso riconosce) la legittimazione e l'interesse alla impugnazione medesima vanno riconosciuti entro gli stretti limiti concernenti la condanna alle spese anticipate dallo Stato, in un rapporto cui l'imputato resta estraneo e che è diretto soltanto ad evitare il giudicato negativo, in ordine alla definitività a suo carico dell'onere delle stesse spese, per effetto riflesso dell'adozione di una formula assolutoria dell'imputato del tipo previsto dall'art. 542, 1^ comma, c.p.p. e in difetto di accertamento della colpa circa l'attribuzione del reato al querelato.

P.T.M.
annulla senza rinvio la impugnata sentenza limitatamente alla condanna del querelante al pagamento delle spese del procedimento anticipate dallo Stato.
Rigetta nel resto il ricorso.
Così deciso in Roma, il 8 aprile 1998.
Depositato in Cancelleria il 16 giugno 1999