REPUBBL A TA3.6 0 / 0 1 IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Oggetto SEZIONE SECONDA CIVILE AZIONE SI MANUTENZIONG Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: GAROFALO - Presidente - Dott. Gaetano R.G.N. 19905/98 Cron. 2876 CRISTARELLA ORESTANO Dott. Francesco Rep. 455 - Consigliere Consigliere Dott. Roberto Michele TRIOLA Ud. 31/10/00 - Consigliere Dott. Carlo CIOFFI CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE UFFICIO COPIE Dott. Lucio MAZZIOTTI DI CELSO Richiesta copia studio IL SOLE 24 ORE Rel. Consigliere dal Sig. per diritti L. 3002 ha pronunciato la seguente 34 GEN 2001 IL CANCELLIERE SE NTENZA sul ricorso proposto da: TT EN, elettivamente domiciliato in ROMA LIRE 3000 CANCELLERIA VIALE DELLE BELLE ARTI presso lo studio dell'avvocato AMBROSIO GIUSEPPE, che lo difende unitamente all'avvocato TARABINI EUGENIO, giusta CG063617 delega in atti;
- ricorrente

contro

TT UG, elettivamente domiciliato in ROMA VIA -- presso lo studio dell'avvocato BOLOGNA2000 MERULANA 234, 1766 GIULIANO, che lo difende unitamente all'avvocato -1- ROMUALDI GIUSEPPE, giusta delega in atti;
controricorrente avverso la sentenza n. 58/98 del Tribunale di SONDRIO, depositata il 05/02/98; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 31/10/00 dal Consigliere Dott. Lucio MAZZIOTTI DI CELSO;
udito 1'Avvocato AMBROSIO GIUSEPPE, difensore del ricorrente che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Fulvio UCCELLA che ha concluso per il rigetto del ricorso. -2- Svolgimento del processo Con ricorso 21/6/1990 RB UG conveniva in giudizio RB Re- nato esponendo che questi, proprietario dell'immobile di cui al mappale 235 sub 1 del comune di Ardenno, aveva costruito una tettoia che si appoggiava al muro dell'immobile di proprietà di esso istante, di cui al mappale 235 sub 2, senza rispettare le distanze previste dall'articolo 907 c.c. ed oscurando una veduta. Il ricorrente, quindi, chiedeva la condanna del convenuto alla rimozione della detta tettoia. RB RE si costituiva e chiedeva il rigetto della domanda solle- vando numerose eccezioni in fatto e in diritto. L'adito pretore di BE rigettava la domanda con sentenza 5/7/1993 avverso la quale RB UG proponeva appello. RB RE resisteva al gravame e proponeva appello incidentale chiedendo che venisse dichiarata la decadenza di RB UG dall'azione proposta in quanto tardivamente esperita. Con sentenza 5/2/1998, in riforma della decisione appellata, il tribunale di Sondrio: a) dichiarava che la tettoia realizzata da RB RE era di- versa per dimensioni e materiali da quella preesistente e creava turbativa del possesso di RB UG dell'immobile di cui al mappale 235 sub 2; b) or- dinava a RB RE di rimuovere la tettoia in questione ripristinando lo stato "quo ante". Osservava il tribunale: che, contrariamente a quanto af- fermato dal pretore, la prova dell'esercizio del possesso di cui RB UG aveva chiesto la tutela era palese nel fatto che la finestra, la cui veduta era stata oscurata, era ubicata al piano terreno della casa di proprietà dell'appellante e da questi stabilmente abitata;
che dalla produzione fotogra- 3 fica risultava evidente la diversità, per materiali e dimensioni, della nuova tettoia rispetto alla precedente;
che il c.t.u. aveva messo in luce la turbativa del possesso dell'immobile di proprietà dell'appellante; che vi era stata una limitazione del diritto di veduta con riduzione dell'entrata della luce;
che, pertanto, RB RE doveva essere condannato ad eliminare la tettoia in questione;
che l'eccezione di decadenza dell'azione proposta da RB UG era stata respinta in primo grado, perché sollevata tardivamente in comparsa conclusionale, per cui in appello non poteva essere presa in esame una questione che non aveva formato oggetto del giudizio di primo grado. La cassazione della sentenza del tribunale di Sondrio è stata chiesta da RB RE con ricorso affidato a due motivi. RB UG ha resistito con controricorso. Motivi della decisione Con il primo motivo di ricorso RB RE denuncia violazione o falsa applicazione degli articoli 345 e 346 c.p.c. nel testo in vigore sino al 30/4/1995. Il ricorrente lamenta l'errore commesso dal tribunale nel non aver esaminato l'eccezione sollevata da esso RB RE - relativa alla decadenza di RB UG dall'azione proposta - e nell'aver affermato che la detta eccezione era stata respinta dal pretore in quanto prospettata tardi- vamente nella comparsa conclusionale e, quindi, non aveva formato oggetto del giudizio di primo grado. Il giudice di appello, deduce il ricorrente, non ha tenuto conto né dell'articolo 345 ( nel testo anteriore al 30/4/1995 ) né dell'articolo 346 c.p.c. relativi, rispettivamente, alla possibilità di proporre nuove eccezioni per la prima volta in appello o di riproporre eccezioni non accolte (o non esaminate) nella sentenza di primo grado. Il motivo è fondato. E' evidente l'errore in cui è incorso il tribunale nel ritenere di non poter prendere in esame l'eccezione di decadenza proposta da RB UG con l'appello incidentale: è palese la violazione di quanto disposto dall'articolo 345 c.p.c. nel testo anteriore alla riforma di tale norma apportata dall'articolo 52 della legge 26/11/1990 n. 353. E' appena il caso di osservare al riguardo che, a norma dell'articolo 345 c.p.c. vigente prima della riforma del 1990, le parti possono proporre in ap- pello nuove eccezioni. Nella fattispecie il giudizio di appello è regolato da detta norma nella formulazione anteriore alla modifica. Per nuove eccezioni, secondo la citata norma, devono intendersi, oltre alle mere difese rappre- sentate dalla contestazione dell'altrui diritto e dalla deduzione di fatti con esso genericamente incompatibili, anche le eccezioni in senso stretto, cioè le eccezioni aventi natura di impugnazione del diritto dell'attore. In particolare l'eccezione di decadenza dell'attore dal diritto fatto valere, da qualificarsi eccezione in senso improprio, non è soggetta ad alcuna preclusione, potendo essere sollevata per la prima volta in appello. Peraltro, per la proposizione di una siffatta eccezione, non si richiede l'impiego di formule sacramentali o particolari, ma è sufficiente qualsiasi deduzione che riveli l'intento del dedu- cente di contrastare la domanda avversaria. Di conseguenza l'eccezione di decadenza dell'azione di manutenzione ex articolo 1171 c.c. proposta da RB UG - per asserito decorso del perio- do di un anno dalla turbativa del possesso - ben poteva essere sollevata da RB RE con l'atto di appello incidentale a nulla rilevando, al contra- rio di quanto affermato dal tribunale nella decisione impugnata, che la detta 5 eccezione era stata ritenuta tardiva dal giudice di primo grado in quanto proposta solo con la comparsa conclusionale. Infatti, come questa Corte ha avuto modo di chiarire, con l'atto di appello sono proponibili secondo - l'articolo 345 c.p.c. nel testo previgente, - le eccezioni dichiarate inammis- sibili dal giudice di primo grado per la tardiva deduzione ( sentenza 29/8/1997 n. 8228). Con il secondo motivo di ricorso RB RE denuncia insufficiente e contraddittoria motivazione sul punto decisivo della controversia relativo alla prova dell'esercizio ultrannuale del possesso da parte di RB UG. Il ricorrente sostiene che la detta prova - che il giudice di primo grado ave- va ritenuto non fornita è stata erroneamente ravvisata dal tribunale dal fatto che la finestra in questione è ubicata nella casa di proprietà di RB UG e da questi abitata: il giudice di appello non ha tenuto conto che la pro- va del possesso deve risultare dall'effettivo esercizio del potere di fatto sulla cosa che non può desumersi dal titolo derivativo del diritto di proprietà, po- tendo tale titolo servire solo a delibare la qualità del possesso già accertato. Inoltre, secondo il ricorrente, dagli atti di causa emerge che la finestra in questione configura una luce e non una veduta, come confermato dall'atto di divisione del 1939. Le dette censure sono in parte infondate e in parte inammissibili. Occorre premettere che la cognizione delle condizioni per la proponibi- lità dell'azione di manutenzione ex articolo 1170 c.c. è devoluta soltanto al giudice del merito: nella specie le critiche al riguardo mosse dal ricorrente si risolvono essenzialmente in una inammissibile richiesta di riesame dei fatti sui quali il giudice di appello ha espresso il suo apprezzamento che è incen- 6 surabile in questa sede di legittimità in quanto sorretto da motivazione esau- riente e logica. Il tribunale ha ritenuto raggiunta la prova del possesso del quale era stata chiesta la tutela - sulla base degli elementi di fatto, non contestati, re- lativi all'esistenza della finestra in questione all'interno dell'appartamento di proprietà di RB UG e da questi stabilmente occupata. Il giudice di appello non ha affermato di aver acquisito la prova dell'esistenza e dell'estensione del possesso sulla base dell'esame del titolo di proprietà o sul solo rilievo del non contestato diritto di proprietà, in capo a RB UG, dell'immobile ove ubicata la finestra dalla quale viene esercitata la veduta, ma ha soltanto evidenziato che il RB abitava nell'immobile di sua proprietà. Il giudice di secondo grado, con la detta precisazione, ha in sostanza ritenuto implicitamente accertata la sussistenza della relazione di fatto con la cosa corrispondente all'esercizio del diritto di proprietà necessa- ria agli effetti della tutela possessoria perché il RB, abitando in detto immobile di sua proprietà nella situazione di fatto caratterizzata dall'esistenza di una veduta, doveva essere considerato possessore del bene ( comprensivo del godimento della veduta ivi esistente ) avendo in concreto la disponibilità materiale di esso e l'esercizio effettivo del connesso potere di fatto (non in virtù di un rapporto obbligatorio ) senza alcun diritto per altri soggetti di escluderlo. D'altra parte la disposizione materiale della cosa rileva ai fini in esame se corrisponde come sostanzialmente ritenuto in fatto dal giudice di secondo grado - all'attività del proprietario o del titolare di un diritto reale. 7 E' invece inammissibile la censura con la quale il ricorrente sostiene che la finestra in questione configura una luce e non una veduta. Si tratta di una questione del tutto nuova e non risulta che i giudici di primo o di secondo grado si siano occupati dell'atto di divisione del 1939 ed abbiano esaminato detto atto al quale il ricorrente fa riferimento senza neanche precisare l'avvenuta produzione del documento nella fase di merito. Della tesi difen- siva posta a base della censura in esame non si fa alcun cenno nell'impugnata sentenza e non risulta, né è stato dedotto dal ricorrente, che sia stata prospettata in sede di merito e, in particolare, che abbia formato oggetto del giudizio di secondo grado in quanto rientrante tra le problemati- che sollevate nei motivi di appello. Incombeva invece a RB RE, al fine di evitare una statuizione di inammissibilità della censura per novità della stessa, dedurre di aver prospettato in primo grado e riproposto nel - giudizio di gravame - le riferite questioni ( precisando il relativo atto pro- cessuale contenente le dette tesi difensive) onde dar modo alla corte di cas- sazione di controllare "ex actis" la veridicità di tale asserzione prima di esaminare nel merito le questioni stesse. La problematica esposta dal ricorrente con la censura sopra precisata non è quindi proponibile in questa sede di legittimità perché introduce per la prima volta un autonomo e diverso sistema difensivo che postula indagini e valutazioni - non compiute dal giudice di appello perché non richieste - in ordine alle caratteristiche dell'apertura in questione, ossia se tipiche della veduta ( come ritenuto pacifico tra le parti nei giudizi di merito secondo quanto risulta dalla lettura della sentenza impugnata ) o della luce. 8 E' ben noto poi il principio pacifico nella giurisprudenza di legittimità secondo cui i motivi del ricorso per cassazione devono investire, a pena di inammissibilità, statuizioni e problematiche che abbiano formato oggetto del giudizio di appello per cui non possono essere prospettate questioni nuove o nuovi temi di indagine involgenti accertamenti non compiuti perché non ri- chiesti in sede di merito. Il giudizio di cassazione ha per oggetto solo la re- visione della sentenza impugnata in relazione alla regolarità formale del processo ed agli aspetti in diritto prospettati e non sono proponibili temi di contestazione diversi da quelli dedotti nel giudizio di secondo grado ed in- volgenti accertamenti non compiuti in detto giudizio, tranne nell'ipotesi che non ricorre nella specie - in cui si tratti di questioni rilevabili di ufficio (in ogni stato e grado del giudizio ) fondate però sugli stessi elementi di fatto esposti e la cui soluzione non presupponga o comunque non richieda nuovi accertamenti ed apprezzamenti di fatto ( sentenze 15/4/1999 n. 3737; 5/10/1998 n. 9882; 5/10/1998 n. 9861; 15/5/1998 n. 4910 ). In definitiva - in accoglimento del primo motivo del ricorso la sentenza impugnata deve essere cassata e la causa rinviata ad altro giudice che si de- signa nella corte di appello di Milano. In proposito deve osservarsi che, come questa Corte ha più volte affer- mato, a seguito dell'entrata in vigore del Decreto Legislativo 19/2/1998_n. 51, se (come nella specie) viene cassata con rinvio una sentenza del tribu- nale emessa in grado di appello avverso una decisione del pretore, il giudi- ce di pari grado a cui va rinviato il giudizio è la corte di appello e non il tri- bunale, perché: a) al tribunale sono state trasferite le competenze del pretore il cui ufficio è stato soppresso;
b) il tribunale è rimasto giudice di appello 9 soltanto per le sentenze del giudice di pace e definisce come giudice di ap- pello solo i giudizi dinanzi al medesimo pendenti alla "data di efficacia" del suddetto decreto, ossia alla data del 2/6/1999; c) la corte di appello è giudice dell'appello anche per le cause pendenti, alla data del 2/6/1999, dinanzi al 60000 pretore o da questo definite con sentenza e non ancora appellate alla detta 310000 data (nei sensi suddetti, sentenze 19/11/1999 n. 12836; 24/1/2000 n. 750 ). Il giudice di rinvio, come sopra designato, provvederà ad un nuovo esa- me tenendo conto dei rilievi sopra esposti ed uniformandosi agli enunciati principi di diritto. Al giudice del rinvio si rimette anche la pronuncia sulle spese del giudizio di cassazione. La Corte accoglie il primo motivo del ricorso, rigetta il secondo, cassa la

P.Q.M.

sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spe- se del giudizio di cassazione, alla corte di appello di Milano. Roma 31 ottobre 2000 Il presidente Il consigliere estensore Сталінні D consigliere Mulle gh IL CANCEL DERE C1 Francesco Catania DEPOSITATO IN CANCELLERIA 31 GEN. 2001. IL C QUERECT Roma Valalila UFFICIO DELLE ENTRATE ROMA 2 1 Serie 4 } 7 NV Registrato in dolo al n. 59205 versate £. 310.000 trecentodiecimila (lire p. Dirigente Area Servizi (Dott.ssa Mae FILIPPO) Il Responsabile servicio Atti Giudiziari Dr. MRACCICHINI) 10