Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VINCENZO MILEO - Presidente -
Dott. MICHELE DE LUCA - Consigliere -
Dott. ALESSANDRO DE RENZIS - Consigliere -
Dott. CAMILLO FILADORO - Consigliere -
Dott. GIOVANNI MAMMONE - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
EN SC, elettivamente domiciliato in Roma, via Novenio Bucchi n. 7, presso l'Avv. Franco Cannizzaro, che lo rappresenta e difende con l'Avv. Antonino Cremona per procura speciale a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
AZIENDA UNITÀ SANITARIA LOCALE N. 1 DI AGRIGENTO, in persona del direttore generale Dott. Costantino Mustacchio, elettivamente domiciliata in Roma, via Piave n. 52, presso l'Avv. Renato Carcione, rappresentata e difesa dall'Avv. Maurizio Di Benedetto, per procura speciale a margine del controricorso;

- controricorrente -

avverso la sentenza del Tribunale di Agrigento n. 13/99 del 12.1.99 (in causa n. 298/98 r.g.). Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del giorno 04/12/2001 dal Relatore Cons. Dott. Giovanni Mammone;

Udito l'Avv. Cannizzaro;

Udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Guido Raimondi, che ha concluso per l'accoglimento del primo e secondo motivo di ricorso, con assorbimento del terzo. Svolgimento del processo
Con ricorso al Pretore del lavoro di Agrigento depositato il 15.1.97, RE AN, premesso di essere stato primario del reparto di radiologia dell'Ospedale civile di Agrigento e di aver rinunziato al convenzionamento esterno con decorrenza 30.12.92, esponeva di essere stato collocato in quiescenza dall'1.7.95 e di avere richiesto all'Azienda unità sanitaria locale il reinserimento nell'elenco dei medici convenzionati il 2.10.95. Avendo l'Azienda Unità Sanitaria Locale n. 1 di Agrigento negato il ripristino della convenzione - nonostante un primo provvedimento di ammissione, poi sospeso in sede di autotutela e ritenendo di aver diritto al reinserimento nell'elenco dei medici convenzionati all'atto della cessazione del rapporto di lavoro dipendente, quale medico che aveva esercitato l'opzione per tale tipo di rapporto, il RE chiedeva che fosse ordinato a detta Azienda il suo reinserimento nell'elenco con decorrenza dal 2.10.95, data della domanda, con condanna al risarcimento dei danni.
Intervenuto nelle more del giudizio detto reinserimento con decorrenza dal 5.3.97, il Pretore rigettava la domanda, riscontrando in capo al RE una posizione di mero interesse legittimo non tutelabile dinanzi all'A.G.O. e, comunque, ritenendo non accertato il carattere illegittimo del ritardo nel ripristino della convenzione. Il RE proponeva appello sostenendo di aver subito un danno ingiusto a seguito della ritardata ricostituzione del rapporto di convenzionamento, atteso che, per il combinato disposto degli artt. 6, c. 3, della l. 23.12.94 n. 724 e 1, c. 16, della l. 27.10.93 n. 423, il suo reinserimento nell'elenco avrebbe dovuto essere automatico non appena venuto meno il rapporto di impiego, costituente causa di incompatibilità.
Costituitasi l'appellata Azienda, il Tribunale con sentenza del 12.1.99 rigettava l'impugnazione. Il secondo giudice riteneva che - come per la nascita del rapporto di convenzionamento anche il procedimento per il reinserimento nell'elenco dei medici convenzionati è articolato in due fasi: la prima attinente la formazione della graduatoria, caratterizzata da potere discrezionale ed autoritativo dell'Amministrazione; la seconda, attinente alla stipula della convenzione, con la quale il rapporto assume carattere paritario tra le parti. Il sanitario, pertanto, prima della stipula della convenzione, vantava solamente un interesse legittimo, la cui violazione non è direttamente rinarcibile. Analogamente il Tribunale riteneva che non potesse nascere diritto al risarcimento in ragione della revoca del primo provvedimento di ammissione, non risultando che l'US avesse agito in situazione di carenza di potere e non essendo mai stato annullato l'atto di autotutela.
Avverso questa sentenza propone ricorso il RE con tre motivi. Si è costituita con controricorso l'Azienda unità sanitaria locale. Entrambe le parti hanno depositato memoria.
Motivi della decisione
Con il primo motivo di ricorso è dedotta violazione dell'art. 1, c. 16, del d.l. 27.8.93 n. 324, convertito dalla l. 27.10.93 n. 423, e dell'art. 6, c. 3 e 6, della l. 23.12.94 n. 724. Il ricorrente rileva che tale normativa esclude qualsiasi discrezionalità dell'Amministrazione in relazione alla richiesta di reiscrizione del professionista, che deve essere reiscritto anche in soprannumero. Il comportamento dell'US era stato contraddittorio, in quanto la stessa si era arrogato un potere discrezionale non riconosciuto, così violando una posizione di diritto soggettivo del professionista.
Con il secondo motivo è dedotta erronea motivazione ed ulteriore violazione delle disposizioni legislative indicate con il primo motivo, ritenendosi che, quanto all'atto di revoca, il giudice ordinario avrebbe potuto disapplicare l'atto amministrativo. In ogni caso l'illegittimo esercizio del potere di autotutela avrebbe potuto essere rilevato dal giudice ordinario.
Con il terzo motivo si deduce violazione dell'art. 91 c.p.c. e si chiede che la Corte, cassando l'impugnata sentenza, modifichi anche la pronunzia delle spese di giudizio dei gradi di merito. Il ricorso è fondato.
Preliminarmente deve prendersi in esame la questione (dedotta dalla US nella memoria depositata ex art. 378 c.p.c., ma da prendere in considerazione in quanto attinente a materia esaminabile di ufficio) dell'ammissibilità del ricorso. Sostiene l'Azienda controricorrente che esisterebbe una declaratoria di cessazione della materia del contendere in ordine alla questione principale di reinserimento negli elenchi dei medici convenzionati, pronunziata dal giudice di primo grado, per cui sarebbe inammissibile la richiesta risarcitoria, che presuppone l'illegittimità di un provvedimento o di un comportamento della Pubblica Amministrazione, nella specie non più oggetto di contestazione. Dall'esame della sentenza di primo grado (sentenza del Pretore di Agrigento 3.2.98) emerge, tuttavia, che in quella sede il giudice si limitò a rigettare la domanda e non pronunziò detta declaratoria, affermando, anzi, esplicitamente nella motivazione che la domanda di condanna dell'Amministrazione rientrava nella giurisdizione del giudice amministrativo. La menzione della cessazione della materia del contendere, parimenti contenuta in detta motivazione, ha, pertanto, un contenuto atecnico e, comunque, non coerente con l'affermazione dell'assenza della giurisdizione. Deve, dunque, ritenersi che mai sia stata dichiarata detta cessazione e che, mancando il presupposto stesso per l'esame della questione, il ricorso deve essere ritenuto senz'altro ammissibile. Trattando in unico contesto i primi due motivi per il loro collegamento logico, deve procedersi ad un preliminare inquadramento legislativo della controversia.
L'art. 4, c. 7, della legge 30.12.91 n. 412 affermò il principio della unicità del rapporto di lavoro intercorrente tra gli operatori sanitari e il Servizio sanitario nazionale, sancendo l'incompatibilità del rapporto subordinato con quello convenzionale (instaurato ai sensi dell'art. 48 della legge 23.12.78 n. 833), disponendo che entro un anno dall'entrata in vigore della legge (e, quindi, entro il 31.12.92) cessassero tutte le situazioni di incompatibilità. Il personale medico che intratteneva un rapporto di duplice natura (subordinato e convenzionato) era, quindi, tenuto ad effettuare una scelta per non incorrere nella dichiarazione di incompatibilità rimessa agli organi di vigilanza.
Il successivo d.l. 27.8.93 n. 324 (conv. dalla l. 27.10.93 n. 423) consentì che i medici i quali, ai sensi del detto art. 4, c. 7,
avessero esercitato l'opzione per il rapporto di lavoro dipendente con il Servizio sanitario, chiedendo la cancellazione dagli elenchi regionali della medicina convenzionata, fossero a loro domanda reinseriti in detti elenchi al momento della cessazione del rapporto di lavoro dipendente (art. 1, c. 16).
Nel caso di specie, l'attore, dipendente del S.s.n. quale primario ospedaliero e - allo stesso tempo - titolare di rapporto convenzionale, alla data del 30.12.92 (ovvero entro il termine previsto dall'art. 4, c. 7, della l. 412/91), rinunziò al convenzionamento. Cessato il rapporto di impiego con il penzionamento, avente decorrenza dall'1.7.95, lo stesso sanitario chiese di essere reinserito negli elenchi dei medici convenzionati con decorrenza dal 2.10.95. Tale reinserimento avvenne con decorrenza dal 5.3.97, quando la presente controversia era già in corso, di modo che, venuto meno l'interesse alla originaria domanda di ordinare all'US il ripristino del rapporto convenzionale, l'attore ha chiesto al giudice di merito solo il risarcimento del danno per il ritardo con cui è intervenuto il provvedimento. Per il giudice di merito, tuttavia, l'attore non avrebbe una posizione di diritto soggettivo tutelabile dinanzi all'A.G.O.; l'Amministrazione sarebbe titolare di un potere discrezionale in sede di esame della richiesta di reinserimento, di modo che il RE vanterebbe solo un interesse legittimo, dipendendo la soddisfazione della sua richiesta dal corretto esercizio di quel potere.
Innanzitutto, deve osservarsi che in questa sede non si fa questione di risarcimento del danno procurato al privato dalla P.A. per violazione di un interesse legittimo (per la quale si entrerebbe nella diversa problematica affrontata dalla sentenza a Sezioni unite 22.7.99 n. 500, qui non rilevante), ma di riconoscimento di una posizione di pieno diritto del sanitario, quale presupposto del diritto al risarcimento.
Tanto premesso, ritiene il Collegio che il giudice di merito - prescindendo dalla specificità del caso affrontato in quella sede - abbia impropriamente fatto richiamo al principio enunziato da questa Corte con la sentenza a Sezioni unite 22.11.96 n. 10324, secondo il quale, in materia di rapporto convenzionale si controverte in materia di interessi legittimi (con giurisdizione del giudice amministrativo) se la controversia inerisce la fase prodromica alla stipula della convenzione (nella quale l'Amministrazione esercita un potere discrezionale) e in materia di diritti se la controversia riguardi un momento successivo alla stipula, ove si verte nella gestione del rapporto di carattere privatistico con il sanitario (con giurisdizione del giudice ordinario).
Deve, in primo luogo, rilevarsi che con il puro e semplice richiamo alla citata sentenza il giudice di merito trascura i singoli aspetti messi in luce dalla giurisprudenza delle Sezioni unite in materia. Queste ultime, infatti, con la sentenza 15.5.95 n. 5301 hanno affermato che il rapporto tra medici convenzionati e Unità sanitaria locale, disciplinato dagli accordi collettivi nazionali stipulati in applicazione dell'art. 48 della l. 23.12.78 n. 833, integra un rapporto di prestazione d'opera professionale a carattere continuativo e coordinato, cui conseguono posizioni di diritto soggettivo che non possono essere affievolite per determinazione dell'Amministrazione. Tale natura giuridica comporta la giurisdizione del giudice ordinario sia nella fase posteriore al conferimento dell'incarico, sia nella fase ad esso anteriore, "derivando dalla normativa adottata sulla base degli accordi predetti un'autolimitazione - quanto alla scelta del soggetto con cui instaurare il rapporto di prestazione professionale - del potere discrezionale dell'ente di organizzare il servizio: con la conseguenza che la controversia instaurata dal professionista, volta a conseguire l'accertamento dell'illegittimità del mancato conferimento dell'incarico, in violazione del proprio diritto, ed al risarcimento del danno sofferto per tale violazione, è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario" (così, in motivazione, S.u. 18.12.98 n. 12712). Detto richiamo appare, inoltre, non pertinente perché nel caso di specie il thema decidendum investe non la costituzione della convenzione, ma il ripristino della stessa, di modo che non può parlarsi di una "fase preliminare". Il RE, infatti, agiva per ottenere il reinserimento nell'elenco dei medici convenzionati (ed il risarcimento conseguente al ritardo), sulla base di una disposizione di legge che prescinde dall'accertamento dei requisiti richiesti per la instaurazione del rapporto convenzionale. Egli, in altre parole, non aspirava ad essere inserito in una graduatoria da formare, ma chiedeva il ripristino di un rapporto che già era formato, per il quale la legge non chiedeva alcuna ulteriore valutazione da parte dell'USL, (se si esclude, ovviamente, il riscontro dell'aver effettivamente l'interessato esercitato l'opzione prevista dall'art. 4, c. 7, della legge 412/91). Non si trattava, quindi, di accertare se fossero state osservate le norme procedimentali per la formazione della graduatoria, ma se il rapporto convenzionale di cui era titolare il RE poteva essere ripristinato in presenza di quella particolare situazione di legge, senza alcuna ulteriore valutazione. Possono, dunque, trarsi le stesse conclusioni dell'orientamento giurisprudenziale sopra menzionato che, per la natura privatistica del rapporto, qualifica come posizione di diritto soggettivo il rapporto esistente tra il sanitario e l'Amministrazione (S.u. 15.5.95 n. 5301); il che comporta la giurisdizione dell'A.G.O. su detto rapporto e il potere della stessa di disapplicare, ai sensi dell'art. 5 della l. 20.3.865 n. 2248, all. E, l'atto impugnato (Caos.

3.6.97 n. 4955, 3.10.96 n. 8632) anche quando il sanitario intenda conseguire l'accertamento dell'illegittimità del mancato conferimento dell'incarico, in violazione del proprio diritto, ed ottenere il risarcimento del danno sofferto (S.u. 5301/95 cit.). Tali argomentazioni valgono anche a respingere la tesi, prospettata dalla controricorrente Azienda sanitaria, che non esisterebbe alcuna continuità tra l'originario rapporto convenzionato intrattenuto dal RE e quello che egli chiedeva di instaurare, atteso che la legge 23.12.94 n. 724 aveva disposto la cessazione dei rapporti convenzionali in atto e l'entrata in vigore dei "nuovi rapporti fondati sull'accreditamento, sulla remunerazione delle prestazioni e sull'adozione del sistema di verifica della qualità previsti all'articolo, comma 7, del decreto legislativo 30 dicembre 1992 n. 502" (art. 6, c. 6). Tale disposizione avrebbe comportato, pertanto, la necessità di una valutazione ex novo dell'istanza del RE, trattandosi di costituire uno dei "nuovi rapporti", di cui all'art. 6, c. 6, sopra richiamati, e, quindi, avrebbe implicato l'espletamento di poteri autoritativi da parte della P.A., con conseguente assunzione di posizione di interesse legittimo da parte del richiedente.
Ritiene, tuttavia, il Collegio che tale norma non alteri il principio sopra affermato, atteso che le caratteristiche dei rapporti fissate dalla norma di legge richiamata dalla controricorrente hanno tutte carattere estrinseco, nel senso che connotano le modalità di svolgimento del rapporto, ma non incidono sui requisiti di convenzionamento del sanitario e non comportano, comunque, la necessità di una valutazione discrezionale della posizione dell'istante da parte dell'US.
Infine, l'impostazione esclusivamente privatistica del rapporto intercorrente tra il sanitario convenzionato e l'Amministrazione e la già rilevata impossibilità per quest'ultima di affievolire la posizione di diritto soggettivo della controparte, valgono a ritenere fondato anche il secondo motivo di ricorso con cui si contesta l'affermazione del Tribunale che l'attore, per chiedere il risarcimento del danno, avrebbe dovuto far prima accertare dinanzi al giudice amministrativo l'illegittimità dell'atto di revoca dell'originaria reiscrizione.
L'accoglimento dei primi due motivi comporta l'assorbimento del terzo, concernente la condanna alle spese del giudizio di merito. In conclusione il ricorso deve essere accolto e l'impugnata sentenza deve essere cassata. Il giudice del rinvio indicato in dispositivo, che provvederà anche sulle spese del giudizio di legittimità, si atterrà al seguente principio di diritto: "Il rapporto tra medici convenzionati e Azienda unità sanitaria locale, disciplinato dagli accordi collettivi nazionali stipulati in applicazione dell'art. 48 della l. 23.12.78 n. 833, integra un rapporto di prestazione d'opera professionale a carattere continuativo e coordinato, cui conseguono posizioni di diritto soggettivo che non possono essere affievolite per determinazione della Amministrazione. Tale natura giuridica comporta la giurisdizione dell'A.G.O. su detto rapporto e il potere della stessa di disapplicare, ai sensi dell'art. 5 della l. 20.3.865 n. 2248, all. E, l'atto impugnato, anche quando il sanitario intenda conseguire l'accertamento della illegittimità del mancato conferimento dell'incarico, in violazione del proprio diritto, ed ottenere il risarcimento del danno sofferto".

PER QUESTI MOTIVI

La Corte accoglie il primo ed il secondo motivo di ricorso e dichiara assorbito il terzo. Cassa l'impugnata sentenza e rinvia alla Corte d'appello di Palermo anche per le spese del giudizio di legittimità.
Così deciso in Roma, il 4 dicembre 2001.
Depositato in Cancelleria il 15 luglio 2002