Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di Consiglio
Dott. SQUASSONI Claudia - Presidente - del 01/04/2014
Dott. FRANCO Amedeo - Consigliere - SENTENZA
Dott. DI NICOLA Vito - rel. Consigliere - N. 939
Dott. RAMACCI Luca - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. ACETO Aldo - Consigliere - N. 32909/2014
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
CH US, nata in [...] il [...];
IN IE, nata in [...] il [...];
IN NE, nato in [...] il [...];
avverso la ordinanza del 26/06/2013 del Tribunale di Nola;

visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;

udita la relazione svolta dal Consigliere Vito Di Nicola;

lette le richieste scritte del Pubblico Ministero che ha concluso per l'annullamento dell'ordinanza impugnata con riferimento ad CH US e IN IE con rinvio al Tribunale di Nola per nuovo esame. Rigetto del ricorso di IN NE;

RITENUTO IN FATTO

1. Con l'ordinanza in epigrafe, il Tribunale di Nola, in funzione di giudice dell'esecuzione, ha dichiarato inammissibile l'istanza con la quale CH US, IN IE e IN NE avevano chiesto la revoca della confisca dei beni immobili della ditta Domus s.r.l. disposta con ordinanza del medesimo Tribunale del 30 ottobre 2002 in quanto la statuizione era stata omessa nella fase del giudizio di cognizione conclusosi con il proscioglimento degli imputati (tra i quali non figuravano gli odierni ricorrenti) per prescrizione in ordine al reato di lottizzazione abusiva. Nel pervenire a tale conclusione, il Tribunale ha osservato come l'istanza di revoca fosse una mera riproposizione dell'analoga istanza già in precedenza rigettata con ordinanza del 7 ottobre 2003, divenuta "definitiva" in data 11 ottobre 2004. 2. Per la cassazione dell'ordinanza impugnata, ricorrono, tramite il comune difensore di fiducia, CH US, IN IE e IN NE deducendo:
1) violazione dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b), per erronea applicazione dell'art. 666 c.p.p., comma 2, in quanto l'istanza, essendo fondata su motivi diversi rispetto a quelli posti a base del ricorso definito con ordinanza del Giudice dell'esecuzione del 30 ottobre 2002, non poteva essere delibata de plano dal tribunale, in violazione del principio del contraddittorio, ne' per tal motivo dichiarata inammissibile (primo motivo);
2) violazione dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b), per erronea applicazione dell'art. 130 c.p.p., essendo stata la confisca disposta con la correzione degli errori materiali non adottabile nella fattispecie in quanto nella sentenza n. 468 del 1997, irrevocabile il 6 aprile 1998, di prescrizione del reato di lottizzazione abusiva non è stata puntualmente valutata la sussistenza del reato di lottizzazione sotto il profilo oggettivo e soggettivo e in particolare con riferimento a quest'ultimo aspetto, essendo state attinte le posizioni dei terzi acquirenti incolpevoli e che la sussistenza di tale valutazione non è stata richiamata ne' operata nella successiva ordinanza 30 ottobre 2002 del Giudice dell'esecuzione e nella successiva del 27 luglio 2006 (secondo motivo);
3) violazione dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b), per erronea applicazione del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, art. 44, comma 2, essendo i ricorrenti terzi estranei al reato e al processo in quanto meri proprietari di appartamenti ed il IN NE liquidatore della Domus s.r.l. dante causa negli atti di vendita di CH US ed IN IE (terzo motivo).

3. Con i motivi aggiunti depositati il 14 marzo 2014, i ricorrenti, ad ulteriore sostegno dei motivi di ricorso enunciati nell'atto introduttivo del presente procedimento, hanno richiamato la recente giurisprudenza di questa Corte secondo cui la confisca dei terreni può essere disposta anche in presenza di una causa estintiva del reato (nella specie, della prescrizione), purché sia accertata la sussistenza della lottizzazione abusiva sotto il profilo oggettivo e soggettivo, nell'ambito di un giudizio che assicuri il contraddittorio e la più ampia partecipazione degli interessati, e che verifichi l'esistenza di profili quantomeno di colpa sotto l'aspetto dell'imprudenza, della negligenza e del difetto di vigilanza dei soggetti nei confronti dei quali la misura viene ad incidere.
I ricorrenti hanno infine menzionato la decisione della Seconda Sezione della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo (caso Varvara c. Italia) che, con la pronuncia depositata il 29 ottobre 2013, hanno concluso per la violazione da parte dello stato italiano dell'art. 7 della Convenzione Edu e dell'art. 1 del Protocollo n. 1 della Convenzione stessa.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è fondato nei limiti e sulla base delle considerazioni che seguono.
2. È preliminare ed assorbente l'esame del primo motivo di ricorso. Con esso i ricorrenti correttamente lamentano che il Giudice dell'esecuzione abbia dichiarato de plano l'inammissibilità dell'istanza, in quanto mera riproposizione di altra già in precedenza rigettata, omettendo tuttavia di considerare che erano state poste questioni nuove, devolute al Tribunale anche per effetto di un sopravvenuto mutamento di giurisprudenza nella materia della confisca urbanistica.
Va ricordato come le Sezioni Unite penali di questa Corte abbiano affermato che l'obbligo di interpretazione conforme alla Convenzione Europea dei diritti dell'uomo impone di includere nel concetto di nuovo "elemento di diritto", idoneo a superare la preclusione, di cui all'art. 666 c.p.p., comma 2, anche il mutamento giurisprudenziale che assume, specie a seguito di un intervento delle Sezioni Unite, carattere di stabilità e integra il "diritto vivente", con la conseguenza che una tale operazione ermeneutica si rende necessaria e doverosa nel caso in cui è funzionale a garantire il rispetto di diritti fondamentali, riconosciuti anche da norme comunitarie o sopranazionali a carattere imperativo, di fronte ai quali la citata preclusione, che ha natura e funzione diverse dal giudicato, non può che essere recessiva (Sez. U, n. 18288 del 21/01/2010, Beschi). La ricaduta di una tale orientamento, che impone certamente di rimuovere, la preclusione del giudicato esecutivo nell'ipotesi di mutamento giurisprudenziale determinato dall'intervento delle Sezioni Unite della Corte di cassazione, non esclude che analoga rimozione possa e debba operare al cospetto di un mutamento giurisprudenziale, con caratteristiche di stabilità, determinato dal normale esercizio della funzione nomofilattica attribuita al Giudice di legittimità. Ciò che si richiede è che, per i fatti pregressi, il mutamento di giurisprudenza non comporti soluzioni sfavorevoli per i diritti della persona.
Peraltro questa Corte ha anche affermato che il provvedimento del giudice dell'esecuzione, una volta divenuto formalmente irrevocabile, preclude una nuova decisione sullo stesso oggetto, ma siffatta preclusione non opera in maniera assoluta e definitiva, bensì "rebus sic stantibus", ossia finché non si prospettino nuovi dati di fatto o nuove questioni giuridiche, per tali intendendosi non solo gli elementi sopravvenuti, ma anche quelli preesistenti dei quali non si sia tenuto conto ai fini della decisione anteriore (Sez. 5^, n. 15341 del 24/02/2010, Tantucci, Rv. 246959). In materia poi di confisca urbanistica, la Corte Europea diritti dell'uomo (Sez. 2^, 20.01.2009 n. 75909, caso Sud Fondi s.r.l. c/ Italia) ha affermato la natura penale della confisca prevista dall'ordinamento interno, avendo tale dictum posto la questione, sulla quale è intervenuta anche la Corte costituzionale (sent. 239 del 2009) con una pronuncia di inammissibilità, se la confisca potesse essere disposta a prescindere dal giudizio di responsabilità e nei confronti di terzi estranei al reato o a prescindere dalla loro buona fede, questione risolta dagli interventi di questa Corte che hanno escluso l'applicazione della confisca dei terreni abusivamente lottizzati e delle opere abusive in danno di soggetti estranei alla commissione del reato, quando fosse accertata la buona fede nel possesso dell'immobile abusivo, tanto in virtù di una interpretazione costituzionalmente orientata del D.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, comma 2.
È stato perciò affermato che, in tema di reati edilizi, la confisca dei terreni abusivamente lottizzati e delle opere abusivamente costruite, attesa la natura sanzionatoria, non può essere disposta nei confronti di soggetti estranei alla commissione del reato che siano possessori di buona fede, non essendo ammissibili criteri di responsabilità oggettiva neppure con riferimento alle sanzioni amministrative (Sez. 3^, n. 12118 del 12/12/2008 (dep. 19/03/2009), Scalici, Rv. 243395).
Si è pertanto ritenuto che, nei confronti di persone estranee ai fatti, la confisca debba essere condizionata, sotto il profilo soggettivo, quantomeno all'accertamento di profili di colpa nella condotta dei soggetti sul cui patrimonio la misura viene ad incidere (Sez. 3^, n. 39078 del 13/07/2009, Apponi ed altri Rv. 245348) ed è stato chiarito che la confisca dei terreni abusivamente lottizzati e delle opere abusivamente costruite può essere disposta anche in presenza di una causa estintiva del reato, ove però sia accertata, nell'ambito di un giudizio che assicuri la possibilità di contraddittorio tra le parti, la sussistenza del reato sotto il profilo sia oggettivo che soggettivo (Sez. 3^, n. 30933 del 19/05/2009, Costanza, Rv. 244247). Come poi è stato esattamente sottolineato dai ricorrenti con i motivi aggiunti, la Corte di Strasburgo è nuovamente intervenuta (quantunque in epoca successiva alla pronuncia dell'impugnata ordinanza) ritenendo che l'applicazione della confisca urbanistica nelle ipotesi di proscioglimento per estinzione del reato costituisce una violazione del principio di legalità sancito dall'art. 7 Cedu (C. eur. dir. uomo, seconda sezione, sent. 29 ottobre 2013, Varvara c. Italia, ric. n. 17475/09), rimettendo in discussione l'equilibrio che era stato raggiunto in materia di conformità dei principi fissati in materia dall'ordinamento interno e principi fissati dalla Convenzione Europea.
Va sul punto evidenziato come questa Sezione abbia sollevato, successivamente alla decisione del presente ricorso, questione di legittimità costituzionale (Sez. 3^, ord. n. 20636 del 30 aprile 2014, Alessandrini e altro) sul rilievo che l'interpretazione della Corte Europea (tenuto conto dei principi fissati nella sentenza Varvara) si porrebbe in contrasto con la Costituzione poiché - impedendo in siffatti casi e senza condizioni l'applicazione della confisca nonostante tra le sentenze di proscioglimento ve ne siano alcune che "pur non applicando una pena comportano, in diverse forme e gradazioni, un sostanziale riconoscimento della responsabilità dell'imputato o comunque l'attribuzione del fatto all'imputato medesimo" (sentenza Corte cost. n. 85 del 2008) - riconoscerebbe impropriamente prevalenza al diritto di proprietà, valore che sarebbe invece da considerare recessivo rispetto ad altri valori fondamentali, quali il paesaggio, l'ambiente, la vita e la salute, tutelati dagli artt. 2, 9, 32, 41, 42 e 117 Cost.. A prescindere da ciò, resta comunque esatta la critica mossa all'impugnata ordinanza circa l'inesattezza dell'epilogo cui è giunta quanto alla declaratoria di manifesta infondatezza dell'istanza perché precedentemente decisa e rigettata. Non poteva infatti il Tribunale, in presenza di orientamenti della Giurisprudenza Europea e di quella di legittimità, successivi alla pronuncia del 7 ottobre 2003 - 11 ottobre 2004, ritenere preclusa la domanda dei ricorrenti che, sulla base di nuovi elementi, avevano legittimamente chiesto la rivisitazione del precedente indirizzo.

3. Va chiarito che la ragione dell'annullamento non poggia sulla nullità dell'ordinanza impugnata in quanto emessa de plano fuori dai casi consentiti ma risiede nell'errore compiuto dal Tribunale nell'avere ritenuto un effetto preclusivo non sussistente, con la conseguenza che, assorbiti gli altri motivi di ricorso, l'ordinanza impugnata va annullata con rinvio (non invece "senza rinvio") al Tribunale di Nola per l'esame delle ragioni poste a fondamento del ricorso che sarà evidentemente deciso, in quanto fondato su nuovi elementi, con le forme di rito nel contraddittorio delle parti, ai sensi dell'art. 666 c.p.p., comma 3.

P.Q.M.

Annulla la ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Nola. Così deciso in Roma, il 1 aprile 2014.
Depositato in Cancelleria il 26 giugno 2014