Composta dagli Ill.mi Signori Magistrati: Camera di consiglio
Dott. Renato ACQUARONE Presidente del 10.6.1999
Dott. Vincenzo ACCATTATIS Consigliere SENTENZA
Dott. Pierluigi ONORATO (est.) Consigliere N.2185
Dott. Alfredo TERESI Consigliere REGISTRO GENERALE
Dott. Carlo GRILLO Consigliere N.08009/99
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto per BI LD, nato a [...] il [...],
avverso l'ordinanza resa il 4.12.1998 dal g.i.p. della pretura di Venezia.
Sentita la relazione svolta dal Consigliere Dr. Pierluigi Onorato, Lette le conclusioni del P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dr. Vincenzo Geraci, che ha chiesto l'annullamento del provvedimento impugnato,
Osserva:
In fatto e in diritto

1 - Con ordinanza del 4.12.1998 il g.i.p. della pretura di Venezia, respingeva l'istanza avanzata da LD BA per ottenere la remissione in termini a proporre opposizione a un decreto di condanna emesso nei suoi confronti il 14.10.1998 per il reato di cui all'art.1231 cod. nav.. Il g.i.p. osservava che il decreto penale era stato ritualmente notificato il 2.11.1998 presso il domicilio eletto dal BA, senza che costui - pur avvisato in proposito - avesse mai comunicato una variazione del domicilio.
2 Avverso detta ordinanza ha proposto ricorso il difensore del BA, deducendo violazione di norme processuali e vizio di motivazione. Sostiene che il BA aveva chiesto la remissione in termini, non per irregolarità della notifica, ma perché aveva dimostrato che dal 1^ al 19 novembre 1998 egli, per motivi di lavoro, era stato continuativamente assente da Venezia, città nella quale aveva eletto domicilio..

3 - Il procuratore generale in sede ha chiesto l'annullamento dell'ordinanza per nullità assoluta, essendo stata emessa dal g.i.p. anziché dal pretore, e quindi da organo affetto da incompetenza funzionale.

4 - La tesi del procuratore generale appare fondata e va accolta. Sul tema, il quarto comma dell'art. 175 c.p.p. è chiaro ed esplicito nell'attribuire al "giudice che sarebbe competente sull'opposizione" il potere di decidere sulla istanza volta a ottenere la restituzione nel termine per proporre opposizione contro un decreto penale di condanna.
Si tratta allora di individuare quale sia il "giudice che sarebbe competente sull'opposizione", ove questa fosse presentata in seguito alla restituzione nel termine.

Considerato che

evidentemente il potenziale opponente non ha ancora potuto chiedere ex terzo comma dell'art. 461 c.p.p. il giudizio immediato, il giudizio abbreviato o l'applicazione della pena patteggiata ex art. 444 c.p.p.; e considerato che secondo l'art. 464, comma 1, (ultimo periodo) c.p.p., in mancanza di una richiesta dell'opponente, si procede al giudizio immediato, detto giudice non può essere che l'organo (pretore o tribunale) che è competente a trattare il giudizio immediato conseguente all'opposizione.
Sicuramente detto giudice non può essere comunque quel giudice per le indagini preliminari che ha emesso il decreto penale e che a norma del quinto comma dell'art. 461 c.p.p. può dichiarare inammissibile l'opposizione proposta, concorrendo così col potere di dichiarare l'inammissibilità che spetta al giudice competente sull'opposizione (v. Cass. Sez. Un. 6.3.1992, Glarey, Foro it., 1992, II, 481, Cass. pen. 1992, 1773). Va notato che questa speciale normativa configura un'eccezione rispetto al sistema adottato dal nuovo codice di rito, il quale in via generale ha sottratto al giudice a quo il potere concorrente con quello del giudice ad quo di dichiarare l'inammissibilità dell'impugnazione.
E infatti, con la menzionata disposizione dell'art. 175 c.p.p. (comma 4, ultimo periodo) il legislatore ha chiaramente voluto riservare il compito di valutare l'istanza di restituzione in termini per proporre impugnazione (e quindi anche opposizione al decreto) al giudice competente a decidere sul merito della impugnazione stessa (e quindi anche sul merito dell'opposizione al decreto). Che eccezionalmente il giudice che ha emesso il decreto possa dichiarare l'inammissibilità dell'opposizione per mancanza dei requisiti formali di cui al primo e secondo comma dell'art. 461 c.p.p., non significa che egli abbia competenza a decidere anche il merito dell'opposizione e come tale abbia anche il potere di decidere sulla richiesta di remissione in termine per l'opposizione (così come il potere spettante al giudice a quo di dichiarare l'inammissibilità dell'impugnazione ex art. 207 c.p.p. previgente non gli attribuiva competenza a decidere sul merito dell'impugnazione stessa).
Non può quindi condividersi l'isolata pronuncia di questa corte, secondo cui il vigente codice di rito stabilisce una duplice competenza in tema di opposizione al decreto penale di condanna, appartenente al giudice per le indagini preliminari e al giudice del dibattimento, con la conseguenza che spetta al primo il potere di decidere sulla eventuale richiesta di restituzione nel termine per proporre opposizione al decreto (Cass. Sez. I, n. 6188 del 13.1.1997, c.c. 22.11.1996, confl. comp. in proc. Ginobi, rv. 206606). Mentre va condivisa quella giurisprudenza che non riconosce in capo al g.i.p. la competenza a decidere sulla istanza di restituzione (v. Cass. Sez. I, n. 0 1453 del 12.5.1992, c.c. 9.4.1992, confl. comp. in proc. Pugliese, rv. 190358). E siccome trattasi di incompetenza funzionale (v. Cass. Sez. VI n. 0 3115 del 13.9.1994, c.c. 30.6.1994, Italiano e altro, rv. 199445), il provvedimento del g.i.p. che ciononostante decide sulla restituzione in termine per proporre opposizione a decreto penale è affetto da nullità assoluta, insanabile e rilevabile anche d'ufficio in ogni stato e grado del procedimento.

5 - Il motivo di merito sollevato dal ricorrente, che peraltro appare astrattamente fondato, resta assorbito.

6 - In conclusione, l'ordinanza impugnata va annullata, con rinvio degli atti al giudice competente ex quinto comma art. 568 c.p.p..

P.Q.M.

la corte annulla l'ordinanza impugnata, con rinvio alla pretura di Venezia.
Così deciso in Roma, il 10 giugno 1999.
Depositato in Cancelleria il 30 luglio 1999