Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. GARRIBBA Tito - Presidente - del 30/01/2014
Dott. PETRUZZELLIS A. - rel. Consigliere - SENTENZA
Dott. DI STEFANO P. - Consigliere - N. 219
Dott. DE AMICIS Gaetano - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. PATERNÒ RADDUSA B. - Consigliere - N. 39617/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:

1. De IZ ZO, nato a [...] il [...];
avverso l'ordinanza del 06/06/2013 del Tribunale di Latina;

visti gli atti, il provvedimento denunziato e il ricorso;

udita la relazione svolta dal consigliere Anna Petruzzellis;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale dott. VOLPE Giuseppe, che ha concluso per l'annullamento senza rinvio del provvedimento impugnato e del decreto di sequestro;

uditi gli avv. Zeppieri Leone ed Alessandro Diddi per il ricorrente, che si sono riportati al ricorso ed alla memoria depositata. RITENUTO IN FATTO

1. Il Tribunale di Latina, con ordinanza emessa il 06/06/2013, ha accolto parzialmente il riesame proposto avverso il decreto di sequestro preventivo pronunciato dal Gip di quell'ufficio, confermando l'efficacia del vincolo sulla minor somma di Euro 1.290.510,99, acquisita con il sequestro delle azioni per pari valore, di cui risulta possessore l'odierno ricorrente. Il provvedimento era stato emesso nel corso del procedimento penale instaurato, tra gli altri, nei confronti dell'odierno ricorrente, quale legale rappresentante della società che aveva appaltato l'attività di raccolta e smaltimento rifiuti nel comune di Ponza, in relazione ai reati di cui agli artt. 356 e 640 cpv cod. pen.. 2. Ha proposto ricorso De IZ ZO, legale rappresentante della società appaltatrice, deducendo con un primo motivo violazione di norma penale e processuale e vizio di motivazione con riferimento all'intervenuta applicazione del sequestro per equivalente, previsto dall'art. 322 ter cod. pen. in relazione al delitto di truffa aggravata che risulta, in forza della contestazione, consumato in epoca antecedente al vigore della disposizione contenuta nella L. 6 novembre 2012, n. 190, che ha esteso tale forma di provvedimento cautelare anche al profitto del reato, quale deve necessariamente qualificarsi l'importo oggetto di apprensione, profitto precedentemente escluso dalla disposizione, con violazione dei principi costituzionali in materia.

3. Si deducono i medesimi vizi con riferimento alla valutazione del fumus del reato ipotizzato, limitato, secondo un'espressa opzione interpretativa del Tribunale, dalla mancata contestazione della valenza indiziaria nel proposto ricorso;
in tal modo il Tribunale è venuto meno al doveroso controllo complessivo rimesso al giudice del riesame, la cui cognizione, per il particolare tipo di impugnazione, esula dallo stretto effetto devolutivo previsto in ordine agli ulteriori rimedi processuali.
In senso contrario, richiamati gli elementi di fatto valutati dal Tribunale sintomatici della sussistenza del reato, individuati nella non corretta esecuzione degli obblighi contrattuali, ritenuta rientrante nella condotta di cui all'art. 356 cod. pen. si deduce che il delitto di truffa si è ritenuto integrato nella fase di conclusione del contratto, nella parte in cui si è rappresentata la possibilità di svolgimento di attività non adeguata ai mezzi a propria disposizione, e nella fase esecutiva, mediante la simulazione della corretta esecuzione dell'attività convenuta, e si lamenta che sia mancata in argomento ogni valutazione della idoneità di tale condotta ad indurre in errore l'ente pubblico. Si contesta che sia stata posta a base della valutazione degli artifici e raggiri il contenuto della relazione giustificativa dell'offerta economica, finalizzata esclusivamente al controllo rimesso all'apposita commissione valutatrice della congruità dell'offerta e nella quale il partecipante alla gara non ha alcun interesse a sovrastimare i costi. Conseguentemente, la relazione non contiene l'assunzione di obblighi contrattuali, circostanza che ne esclude la valutazione quale parametro dell'attività illecita contestata. Richiamata la circostanza che l'essenza dell'illiceità dell'azione contestata riguarderebbe la pretesa disorganizzazione del servizio, conseguente alla carente predisposizione di mezzi idonei a svolgerlo secondo gli accordi, e contrastato in fatto l'assunto, si osserva in diritto l'estraneità del ricorrente alla materiale esecuzione dell'attività, per la sua qualità di legale rappresentante della società appaltante, il cui intervento personale era circoscritto alla sottoscrizione dell'istanza di concessione del decreto ingiuntivo in danno del comune per i debiti non onorati, attività a cui non è possibile ricondurre il dolo del reato.
Si lamenta inoltre la mancata considerazione dell'impossibilità di configurare la truffa nelle modalità contestate, essendo configurato il concorso con il terzo dei funzionari del comune che avrebbero dovuto, secondo l'accusa, essere indotti in errore.

4. Si deduce inoltre violazione di legge penale e processuale e vizio di motivazione con riguardo all'omessa esclusione, dalla somma di cui si è disposto il sequestro per equivalente, della parte relativa al vantaggio conseguito dalla P.A. dall'esecuzione dell'attività e dei costi sopportati dall'azienda per garantire il servizio, oltre che in riferimento alla conseguente omessa verifica della pertinenza del bene sottratto rispetto ai reati contestati.
Si lamenta inoltre l'avvenuto sequestro delle azioni del socio, senza un previo accertamento della capienza del patrimonio della società, verifica che doveva precedere l'aggressione del patrimonio azionario del singolo socio.

5. Ha proposto autonomo ricorso il difensore deducendo violazione dell'art. 111 Cost. per l'intervenuta emissione di una misura diversa da quella richiesta dal P.m., smentendo la bontà della ricostruzione del Tribunale sul punto, che aveva ritenuto implicita la richiesta di sequestro per equivalente nell'istanza dell'accusa; in senso contrario depone il testo della richiesta, fondato sull'assunto che il patrimonio dell'ente, ove nel possesso dell'indagato, possa aggravare o protrarre le conseguenze del reato o agevolarne la commissione di altri, senza alcun richiamo ad un rapporto di equivalenza.

6. Con il secondo motivo la difesa deduce erronea applicazione della legge penale con riferimento ai reati ipotizzati, i quali entrambi prevedono la realizzazione di un inganno, nella specie incompatibile con il previsto concorso nel reato dei pubblici funzionari;

l'identità della struttura delle due imputazioni imponeva, secondo il ricorrente, assorbimento di una fattispecie nell'altra, dovendo ritenersi il concorso formale dei reati.

7. Si lamenta da ultimo l'omesso scomputo dei costi dall'importo individuato come equivalente.

8. Con memoria depositata nei termini i nuovi difensori del ricorrente argomentavano i rilievi già formulati relativi al vizio di extrapetizione, all'intervenuta applicazione al caso di specie di norma entrata in vigore successivamente, alla mancata deduzione dei costi dal profitto, come quantificato nel provvedimento, evidenziata dalla circostanza che il Tribunale, pur astrattamente dichiarando di volersi attenere a tale principio, di fatto ha quantificato il permanere del provvedimento su un importo pari a quanto percepito dalla società a seguito dello svolgimento del servizio;
sulla mancata motivazione in ordine al fumus del delitto di truffa contestato, la cui consumazione doveva essere esclusa dalla previsione di un accordo tra i soggetti agenti dei pretesi soggetti passivi del reato;
sull'erronea individuazione delle obbligazioni cui la spa De IZ doveva ritenersi vincolata in forza degli atti giustificativi, che non sono finalizzati a fissare la controprestazione alla quale la società si vincola;
sulla mancata individuazione dell'elemento psicologico del reato ipotizzato, attribuito all'interessato solo in forza della posizione di garanzia rivestita, con mancata motivazione di tale ultimo profilo. CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso è fondato, con riferimento alla deduzione della nullità
conseguente alla mancanza di una specifica richiesta del P.m. del provvedimento emesso, accertamento che, in ordine logico, precede l'esame degli ulteriori profili, assorbendoli.

2. Risulta ripetutamente affermato da questa Corte (da ultimo sez. 6, Sentenza n. 2658 del 20 dicembre 2013 - depositata il 21 gennaio 2014) che il procedimento di applicazione delle misure cautelari, reali e personali, postula la presenza dello specifico atto propulsivo del p.m. attraverso il quale egli chiede al giudice l'emissione della misura, nella sua qualità di titolare dell'azione penale.
La ricostruzione del giudizio penale quale giudizio di parti, sulla base del quale è fondata l'intera architettura del codice di rito, conforme ai principi di cui all'art. 111 Cost., impone che il giudicante sia privo di poteri autonomi, incompatibili con il suo ruolo di terzietà, che deve essere esercitato entro i confini del devoluto.
Naturale conseguenza di tale presupposto interpretativo è che non possa del pari riconoscersi al giudice alcun potere di variazione della domanda, oggetto della richiesta, correlandosi inevitabilmente a tale possibilità un'iniziativa di ufficio, rientrante nel divieto richiamato.
Alla violazione di tali principi consegue, in caso di mancanza della richiesta del P.m., la nullità del provvedimento cautelare, personale o reale disposto, ai sensi dell'art. 178 c.p.p., lett. b). Venendo al caso di specie si deve osservare che il Gip, in sede di applicazione della misura, ed il Tribunale del riesame che ha respinto l'impugnazione fondata sull'eccezione di ultrapetizione, hanno ritenuto di poter superare tale obiezione, riconducendo alla volontà concreta del richiedente la sollecitazione all'emissione di un provvedimento di sequestro a fini di confisca per equivalente, desumendo tale volontà dalla circostanza di fatto che, in senso logico, la quantificazione del valore da sottoporre a sequestro non sarebbe giustificata, se non in correlazione ad una individuazione dell'oggetto equivalente al profitto ritratto dall'azione illecita. In realtà tale interpretazione si scontra con le modalità di espressione dell'istanza formulata, ove il P.m. aveva giustificato l'emissione del provvedimento sollecitato, oltre che con un richiamo formale al solo art. 321 c.p.p., comma 1 con un riferimento sostanziale alla necessità di evitare che le partecipazioni di cui si chiedeva il sequestro potessero "aggravare o protrarre le conseguenze del reato ..., nonché ... agevolare la commissione di altri reati, mediante l'utilizzo di società cartiere o comunque al servizio dei prevenuti mediante perpetrazione di truffe a danni dello Stato e frodi in pubbliche forniture".
A fronte di tale specifica delimitazione, l'interpretazione resa sul punto dal Gip, ed avallata dal Tribunale del riesame, non appare fondata, risultando contraddetta non solo dal richiamo normativo, ma anche dall'argomentazione giustificativa appena riportata, oltre che dall'assenza di qualsivoglia riferimento più esplicito, espresso anche in via subordinata, alla possibilità di confisca dei beni per equivalente.
Deve pertanto escludersi la ritualità del sequestro disposto, non potendo ricondursi la richiesta del P.m., formulata con esclusivo riferimento alla possibilità che i beni di cui si chiedeva la limitazione di disponibilità consentisse la protrazione degli effetti del reato, estendersi alla finalità di esecuzione della confisca per equivalente, non deducibile in via interpretativa, per il contrasto di tale conclusione con l'assunto testualmente posto a fondamento dell'istanza.

3. Conseguentemente deve disporsi l'annullamento senza rinvio dell'ordinanza impugnata e del provvedimento di sequestro, e la restituzione dei beni sottoposti a vincolo.
La Cancelleria è tenuta agli adempimenti di cui all'art. 626 cod. proc. pen..

P.Q.M.

Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata nonché quella emessa dal Gip del Tribunale di Latina in data 9/5/2013 ed ordina la restituzione dei beni sequestrati.
Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 626 cod. proc. pen.. Così deciso in Roma, il 30 gennaio 2014.
Depositato in Cancelleria il 27 febbraio 2014