AL MASSIMARIO
Reg. Gen. n. 30396/04 Camera di consiglio del Sentenza n. 1715 23 novembre 2004
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE SECONDA PENALE
Composta dai magistrati: ¹. ^{Morelli Francesco} presidente

2. Morgigni Anto^nio consigliere
3. ^Carmenini Secondo Libero consigliere

4. Pagano Filiberto consigliere

5. Bernabai ^Renato consigliere ha pronunciato la seguente
S E N T ENZA
sul ricorso proposto da
LE INIGO
avverso l'ordinanza 14/07/2004 del g.i.p. di Teramo;

sentita la relazione svolta d^al consigliere ^Antonio
Morgigni;
sentita la requisitoria del sostituto procuratore ^{generale ch}e ^ha ^chiestoMario NE

į
O S S E RV A.
Il 14 luglio 2004 il g.i.p. ^di ^Teramo ^ha ^convalidato
l'arresto in flagranza di GO ED, indagato per rapina aggravata e porto di due taglierini (in Alba A. il
12 luglio 2004), ed ha emesso nei suoi confronti ordinanza di custodia cautelare in carcere. Ricorre l'indagato,
deducendo che il suo difensore di fiducia avv. Alessandro
stato avvisato dell'interrogatorioCacciotti non fissato, in sede di convalida, per le ore 10,30 del 14
luglio 2004
Afferma che, pertanto, l'interrogatorio de quo è nullo.
nullità conseguirebbe l'inefficacia ^Da questa di custodia cautelare, ⁱn quanto ^non dell'ordinanza preceduta né seguita dal prescritto interrogatorio.
Dagli accertamenti richiesti da questa Corte ed eseguiti dall'ufficio giudiziario di Teramo ^non risulta ^che ^il
difensore predetto abbia ricevuto l'avviso, che pure ^era
stato predisposto e trasmesso per mezzo ^del ^fax ^alla
competente stazione dei Carabinieri.
All'interrogatorio di ED ha assistito ⁱl ^difensore
d'ufficio e l'indagato s'è avvalso della facoltà di non rispondere, senza presentare alcuna eccezione.
Il ricorso è infondato.
I) La questione dedotta consiste nello stabilire se l'omissione dell'avviso al difensore di fiducia della data fissata per l'interrogatorio (c.d. di garanzia) determini la nullità dell'atto; se questa sia di ordine generale;
se ^sia insanabile; ^se questa ^nullità comporti quella dell'ordinanza di convalida e l'inefficacia del provvedimento c.d. custodiale per l'assenza di qualsiasi interrogatorio valido.
II) Le norme applicabili sono gli artt. 294, 178, 180
e 182 cod. proc. pen.. ^L'^art. 178 statuisce: “È sempre prescritta a pena di nullità l'osservanza delle disposizioni concernenti: .......... c)... l'assistenza dell'imputato...”.
Com'è noto, le nullità sono di ordine generale o relative.
Le prime si distinguono in nullità assolute (art. 179) che sono insanabili ^e
possono essere rilevate d'ufficio o dedotte in ogni stato e grado del procedimento e a c.d. regime intermedio (art. 180) c^he ^devono
momento del ^essere eccepite ^entro ^un determinato ⁱl quale ^non possono procedimento stesso, ^oltre
essere più rilevate o dedotte.
L'ar^t. ¹⁸2 comma 2 stabilisce che "Quando la parte vi assiste, la nullità di un atto deve essere eccepita prima del suo compimento ovvero, se ciò non è
possibile, immediatamente dopo."
III) Lo stato della giurisprudenza.
Questa corte ha più volte esaminato il tema de quo, senza giungere, tuttavia, a conclusioni univoche.
1) SANATORIA DELLA NULLITÀ.
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In una delle prime decisioni in materia la sesta sezione con la sentenza n.2554 del 10/01/1991 C.C. 10/10/1990
ric. Russano rv. 186314 ritenne che
Qualora l'imputato abbia nominato un difensore di fiducia, l'avviso del giorno in cui è fissato l'interrogatorio deve essere comunicato a detto difensore che non può essere sostituito da quello d'ufficio, con la conseguenza che l'interrogatorio effettuato senza la presenza del difensore di fiducia è affetto da nullità. Tale nullità, tuttavia, viene sanata qualora l'imputato rinunzi all'assistenza del difensore già nominato, accettando la nomina del difensore d'ufficio.
Identica soluzione è stata accolta con la sentenza n. 5197
del 06/11/1996 c.c. 11/10/1996 rv. 205732 imp. Sali.
2) NULLITÀ DELL'INTERROGATORIO.
In contrario, la medesima sezione con la sent. n. 3106
del 10/10/1992 c.c. 01/09/1992 ^rv. 192267 affermò,
l^ainvece, ^senza particolare approfondimento, ^che
mancanza dell'avviso determina la nullità dell'atto. Alla ^medesima ^soluzione pervenne ^la prima ^sezione ^con ^la
del 21/04/1993 c.c. 17/03/1993 rv. sentenza n. 1133 ¹⁹³⁷²3 (e molto implicitamente mass. 194268 e 194960,
196324, 197309), assumendo la nullità dell'interrogatorio reso alla presenza di un difensore di ufficio, quando quello di fiducia non sia stato tempestivamente avvisato dell'espletamento dello stesso.
3) MANCATA DEDUZIONE IN SEDE DI RIESAME.
La seconda sezione con sentenza n. 448 del 13/02/1993 ^c.^c. ²⁵/⁰¹/¹⁹⁹3 ^rv. 193030 precisò, formulando una ^terza
ipotesi, che la nullità non può essere più evidenziata se
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non è dedotta in sede di riesame avverso l'ordinanza di custodia di custodia cautelare, emessa dopo la convalida dell'arresto in flagranza.
In contrario la sezione prima con la sentenza n. ⁴⁶²0 ^del
11/01/1995 c.c. 19/10/1994 rv. 200315 (conf.
implicitamente mass. 205350) ha rilevato ^che ^l'^omesso avviso, ^ex art. 294 cod. proc. pen., dell'interrogatorio dell'indagato al difensore di fiducia determina una nullità di ordine generale, che, tuttavia, non può essere rappresentata in sede di riesame, in quanto non attiene alle condizioni di legittimità e di merito del provvedimento cautelare.
Nel 1997 è intervenuta la sentenza delle sezioni unite n.
2 del 20/09/1997 c.c. 26/03/1997 rv. 208269 imp. Procopio, 9
che ha risolto un contrasto di giurisprudenza in relazione all'effetto della dichiarazione di nomina del difensore da parte dell'indagato in vinculis, stabilendo l'immediata efficacia della medesima.
In quella stessa pronunzia le sezioni unite hanno, sia pure in via incidentale, affermato che
Il mancato avviso al difensore di fiducia nominato tempestivamente (e cioè prima che l'interrogatorio di garanzia sia stato disposto dal giudice competente) produce la nullità generale a regime intermedio di cui all'art. 178 lett. c) cod. proc. pen., la quale, se ritualmente dedotta, comporta la declaratoria di invalidità dell'atto e, di conseguenza, l'immediata perdita di efficacia della misura custodiale, a mente dell'art. 302 cod. proc. pen..
Su questa linea s'inserisce la sentenza della seconda sezione n. 5461 del 02/12/1999 c.c. 15/11/1999 rv. 214672
! imp. Pipicella. In questa pronunzia è stato precisato,
5 rispetto al dettato delle sezioni unite, che la nullità
concernente l'avviso de quo deve essere eccepita prima che l'interrogatorio abbia inizio, in virtù ^del
menzionato disposto dell'art. 182 cod. proc. pen..
Successivamente due sono le decisioni che affrontano il tema e che sono fra loro contrastanti.
La prima è della sesta sezione ⁿ. ³⁹²7 del 01/02/2002
c.c. 13/12/2001 rv. 220996 imp. Eddif così massimata:
In tema di interrogatorio di garanzia conseguente ad applicazione di custodia cautelare, la mancata presentazione da parte dell'imputato dell'eccezione relativa all'omesso avviso dovuto al suo difensore di fiducia non produce l'effetto di sanare la nullità ai sensi dell'art. 182, comma 2, cod. proc. pen., per la presenza della parte all'assunzione dell'atto, in quanto la previsione della necessità della difesa tecnica porta a dover escludere che l'imputato abbia le conoscenze tecniche indispensabili per apprezzare le conseguenze di tale omissione (nella specie, la Corte ha ritenuto non sanata la nullità dell'interrogatorio di garanzia nonostante l'imputato fosse assistito dal difensore d'ufficio).
La seconda più recente è della prima sezione n. ⁴⁶⁸⁹8 ^del
. 226449 ric. p.m. 05/12/2003 c.c. 22/09/2003 n.04115 rv in proc. Barysiewicz (conf. in caso di mancato avviso ad uno dei difensori di fiducia la massima 227378) ^ed ^è
stata così massimata
In tema di interrogatorio di garanzia conseguente ad applicazione di custodia cautelare, qualora, essendo stato omesso l'avviso al difensore di fiducia dell'indagato, questi accetti di essere assistito, nell'espletamento dell'atto, da un difensore d'ufficio, la nullità derivante dalla suddetta omissione, qualificabile come "intermedia", è da ritenere sanata, ai sensi dell'art. 182, comma 2, prima parte, c. p. p. (essendo la parte presente e dovendosi considerare la difesa d'ufficio come effettiva e non puramente formale), se non eccepita prima che l'atto sia compiuto o, in caso di impossibilità, immediatamente dopo.
Il collegio reputa di doversi adeguare alla menzionata pronunzia delle sezioni unite ed a quest'ultima sentenza
(rv. 226449) per le ragioni di seguito esposte.
6 La nullità derivante dall'omesso avviso al difensore di fiducia va classificata tra le nullità d'ordine generale,
poiché attiene a^ll'^assistenza dell'imputato (^art. ¹⁷⁸
lett. c); essa, però, non è assoluta, poiché non riguarda l'iniziativa del pubblico ministero o l'omessa ^citazione
dell'imputato o l'assenza del difensore nei casi in cui ne è obbligatoria la presenza.
Ne deriva che tale nullità con ragionamento condivisibile
è stata definita dalle Sezioni unite co^me a "regime intermedio".
Va aggiunto che il collegio non r^itiene ^doveroso
rimettere la questione alle sezioni unite, poiché la materia merita un ulteriore approfondimento.
Infatti, l'unica decisione contraria (l'altra massima relativa alla sentenza della sezione quarta n.33339 del
04/10/2002 c.c. 10/07/2002 rv. 222399 pur apparentemente relativa al tema in oggetto è ^frutto ^di ^un equivoco,
poiché la sentenza di riferimento ^attiene ^ad altro argomento) e, cioè, quella della sesta sezione n.3927
ric. Eddif, a parere del collegio, n^on è convincente,
perché presenta due aspetti censurabili. ^Innanzi ^tutto ^essa partecipa ^al ^contrasto ⁱn ^modo
inconsapevole, poiché non tiene presente l'elaborazione compiuta dalla giurisprudenza dall'entrata in vigore del codice di rito, c^ioè da circa quindici anni, e ^non
7 esamina neppure la stessa sentenza delle sezioni unite
(innanzi citata rv. 208269).
Risolve il problema con osservazioni di specie ed invero metagiuridiche. Osserva ^che l'eccezione non può essere ^formulata (si riporta, per maggiore chiarezza, ⁱl ^testo
del provvedimento) "dalla parte assistita, poiché questa non ha le conoscenze tecniche indispensabili per apprezzare che l'omissione (n.d.r. dell'avviso al difensore di fiducia) sia irrispettosa delle regole processuali ma per di più che essa comporti una nullità dell'atto che presupporrebbe la presenza del difensore. Nel caso di specie l'indagato non poteva essere consapevole, se non accidentalmente, della funzione dell'atto a cui era stato chiamato (interrogatorio di garanzia) né, tanto meno, della necessità dell'assistenza del difensore di fiducia, tanto più che la presenza di un legale
(il difensore nominato d'ufficio) poteva essere considerata ragionevolmente da un soggetto ignorante del diritto come sostitutiva di quella del legale fiduciario."
La soluzione accolta corrisponde 1 come si dichiara nella parte iniziale
- all' “opzione politica che privilegia la difesa tecnica rispetto all'autodifesa, la quale non è mai consentita in via esclusiva, ma solo in forme che si affiancano all'imprescindibile presenza di un esperto di diritto abilitato alla professione legale".
Il collegio, invece, osserva c^he il nuovo codice di procedura penale ^ha profondamente inno^vato quello precedente e, ispirandosi all'esigenza di ^assicurare ^la
concreta ed efficace tutela dei diritti dell'imputato, ha attuato la sostanziale equiparazione della difesa d'ufficio а quella di fiducia. ^Tale constatazione è
!
8 innegabile, ove si consideri che di recente il D.P.R. 30
2002, n. 115 ("Testo ^unico ^delle spese ^dimaggio giustizia") all'art. 103 dispone che "Nei casi in cui si deve procedere alla nomina di un difensore d'ufficio, il giudice, il pubblico ministero e la polizia giudiziaria informano la persona interessata delle disposizioni in materia di patrocinio a spese dello Stato e dell'obbligo di retribuire il difensore che eventualmente è nominato d'ufficio, se non ricorrono i presupposti per l'ammissione a tale beneficio."
Quest'equiparazione, d'altronde, trova conferma proprio nel dettato normativo relativo alla "Deducibilità delle nullità" prevista ^dall'^art. ¹⁸2 ^cit., ^che ^al ^secondo
comma stabilisca "Quando la parte vi assiste, la nullità di un atto deve essere eccepita prima del suo compimento" e soltanto quando "ciò non è possibile,
immediatamente dopo." ^La norma, dunque, ^fa ^riferimento ^alla parte ^che
costituita dall'interessato e dal suo difensore considerati. ^Né la posizione processuale unitariamente difensore d'ufficio può essere diffe^renziata ^da del quella del difensore di fiducia, per le ragioni innanzi precisate. Il difensore d'ufficio e quello di fiducia hanno ormai gli stessi diritti e doveri ed ambedue devono tutelare l'intera situazione processuale e ^sostanziale
dell'assistito n^el superiore interesse del ministero
D'altronde anche l'indagato deve ^essere a ^sé difensivo.
presente, avvedersi che il difensore di fiducia non è
compèarso e chiedere al giudice o al difensore presente ^la ragione dell'assenza. ^In ogni ^caso a ^tale ^minima
!
9 verifica non è sottratto il difensore d'ufficio, che ha l'obbligo ^d'^assolvere ^con diligenza ^minima i propri doveri istituzionali.
Deve, pertanto, affermarsi che nell'ipotesi in cui ^non
sia stato notificato al difensore di fiducia l'avviso della data fissata per la convalida dell'arresto (o del fermo), qualora in sede d'interrogatorio il ^difensore
d'ufficio e l'indagato non eccepiscano la nullità, che è
d'ordine generale ma a regime intermedio, ^la ^{stessa sana}ta, ^nel ^senso ^che ^non può ^essere più rilevata,
suddetto stabilito a pena diessendo il termine decadenza. Ne deriva che l'interrogatorio è valido e la ^misura ^cautelare ^{successivament}e disposta ^non
inefficace.
Da quest'affermazione di principio deriva che l'interrogatorio, contrariam^ente ^all'^assunto ^difensivo
esposto in premessa, è valido e ^che ^l'^ordinanza ^di
custodia cautelare, emes^sa subito dopo, è, pertanto,
valida ed efficace, proprio perché preceduta dal rituale interrogatorio.
Consegue la condanna al pagamento delle spese processuali.

P. Q. M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Roma, 23 novembre 2004 ^{Il idente}reside Il consigliere estensore
Francesco Morelli Antonio Morgigni р
DEPOSITATO IN CANCELLERIA
IL
- 3 GEN. 2005
IL CANCELLIERE Angelo Maria Cargemi
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