Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. CHIEFFI Severo - Presidente - del 05/06/2014
Dott. LOCATELLI Giuseppe - Consigliere - SENTENZA
Dott. SANDRINI Enrico Giuseppe - Consigliere - N. 1789
Dott. LA POSTA Lucia - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CASA Filippo - Consigliere - N. 43299/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
NI ME N. IL 19/07/1938;
avverso l'ordinanza n. 481/2013 TRIB. SORVEGLIANZA di PERUGIA, del 04/07/2013;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. LUCIA LA POSTA;

lette le conclusioni del PG Dott. ANIELLO Roberto che ha chiesto l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata. RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza in data 4.7.2013 il Tribunale di sorveglianza di Perugia dichiarava inammissibile l'istanza presentata da OR IC volta all'ammissione alla misura alternative della detenzione domiciliare di cui all'art. 47 - ter Ord. Pen.. Rilevava a ragione che, pur trattandosi di ultrasettantenne, il OR è stato condannato dalla Corte di appello di Venezia in data 16.4.2004 con la recidiva di cui all'art. 99 cod. pen.. 2. Avverso tale pronuncia ha proposto ricorso per cassazione il condannato, personalmente, denunciando il vizio della motivazione e la violazione di legge.
Premette che la condanna inflitta con la sentenza della Corte di appello di Venezia, in data 16.4.2004, è stata scontata in regime di affidamento in prova al servizio sociale concluso con esito positivo. Ad avviso del ricorrente, trattandosi di condanna anteriore alla L. n. 251 del 2005, come ritenuto in relazione all'art. 58 - quater Ord.
Pen., il divieto non opera se la recidiva è stata applicata con sentenza divenuta irrevocabile prima dell'entrata in vigore della L. del 2005.
In secondo luogo, il ricorrente afferma che la recidiva non può essere valutata per essere estinti la pena ed ogni altro effetto penale in ragione dell'esito positivo dell'affidamento in prova al servizio sociale, come ritenuto con la decisione delle Sez. U. della Corte di cassazione n. 5859 del 27.10.2011. Infine, la recidiva non è rilevante tenuto conto che è stata applicata con sentenza per la quale è stata successivamente ritenuta la continuazione con altra condanna, ex art. 671 cod. proc. pen.. Esclusa, quindi, la preclusione il ricorrente reclama la sussistenza di tutti i presupposti per formulare una prognosi favorevole ai fini dell'applicazione della misura alternativa.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Non è fondato il rilievo in ordine alla irretroattività del divieto di applicazione del regime di cui all'art. 47 - ter, comma 01 Ord. Pen. ai recidivi laddove la recidiva sia stata applicata con sentenza divenuta irrevocabile prima dell'entrata in vigore della L. n. 251 del 2005, atteso che la detenzione domiciliare di cui all'art. 47-ter, comma 1 Ord. Pen. è stata introdotta dalla predetta legge ed è stato contestualmente previsto il limite di applicabilità in relazione a determinati reati e nei confronti dei delinquenti abituali, professionali o per tendenza e dei recidivi. Non può, all'evidenza, porsi questione di retroattività tenuto conto che in precedenza non esisteva la disposizione che consente agli ultrasettantenni di essere ammessi alla detenzione domiciliare indipendentemente dai presupposti ordinari previsti per la misura alternativa. D'altronde, è univoca in tal senso la stessa lettera della norma che prevede l'applicazione della detenzione domiciliare "purché...non sia stato mai condannato con l'aggravante di cui all'art. 99 c.p.". 2. È fondato, invece, il secondo motivo di ricorso tenuto conto che l'esito positivo della misura dell'affidamento in prova al servizio sociale determina l'estinzione di ogni effetto penale ai sensi dell'art. 47 ord. pen., comma 12.
Invero, in applicazione di detta norma è stato affermato che non può tenersi conto degli effetti della recidiva delle condanne espiate in affidamento in prova con esito positivo della prova (Sez. U, n. 5859 del 27/10/2011, Marcianò, rv. 251688). E - come è stato puntualmente argomentato dal Procuratore generale nella requisitoria scritta - alla luce degli arresti di questa Corte, si deve ritenere che la esclusione prevista dall'art. 47-ter Ord. Pen., comma 1 può essere considerato rientrante tra gli effetti della recidiva, come conseguenza giuridica negativa che deriva per legge dalla sentenza di condanna diversa dalla pena.
Conseguentemente, si deve affermare che l'esito positivo dell'affidamento in prova al servizio sociale, determinando l'estinzione degli effetti penali della condanna, impedisce alla condanna stessa di costituire, quando sia stata ritenuta la recidiva, causa di esclusione della detenzione domiciliare ai sensi dell'art. 47-ter Ord. Pen., comma 1.
Pertanto, l'ordinanza impugnata deve essere annullata e disposto il rinvio per nuovo esame al Tribunale di Sorveglianza di Perugia.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Sorveglianza di Perugia.
Così deciso in Roma, il 5 giugno 2014.
Depositato in Cancelleria il 20 giugno 2014