Composta dagli Ill.mi Sigg.: Camera di Consiglio
Dott. Nicola Marvulli Presidente del 10/7/98

1. Dott. Franco Marrone Consigliere SENTENZA

2. Dott. Pasquale Perrone Consigliere N.4715

3. Dott. Renato L. Calabrese Consigliere REGISTRO GENERALE

4. Dott. Nunzio Cicchetti Consigliere N.10585/98
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
Sul ricorso proposto da TT FA, nato il [...] a [...]
Avverso l'ordinanza emessa il 20/2/98 dal Tribunale di Potenza - sezione riesame- Sentita la relazione fatta dal Consigliere dott. Pasquale Perrone, Sentito il sostituto procuratore generale presso la Corte Suprema di Cassazione, nella persona del dott. Giovanni Palombarini che ha chiesto il rigetto del ricorso;

Udito il difensore, avv. Temistocle Gurrado che ha chiesto l'annullamento dell'ordinanza
IL PROCEDIMENTO
Il Tribunale di Potenza, in sede di riesame, ha sostituito con gli arresti domiciliari la custodia in carcere applicata a TT FA, indagato, quale comandante delle guardie di custodia del carcere di Matera, per i reati di introduzione in carcere e cessione ai detenuti di sostanze stupefacenti, corruzione, concorso esterno in associazione per delinquere di tipo mafioso e falso ideologico. La difesa ricorre e deduce, anche con note difensive, la nullità dell'ordinanza per:
A- la mancata indicazione, nel dispositivo, della revoca della custodia cautelare disposta, in sostanza, in motivazione, con riferimento ai reati di associazione per delinquere e cessione di droga;

B- l'inesistenza di gravi indizi, fondati su chiamate in correità non verificate con elementi estrinseci, nonché delle esigenze cautelari in ordine ai reati di corruzione e falso ideologico;

C- la nullità dell'udienza camerale per la mancata indicazione, nell'avviso di procedimento, della facoltà concessa all'indagato, di chiedere di presenziare all'udienza o di essere sentito dal magistrato di sorveglianza, e l'illegittimità costituzionale dell'art.127 c.p.p., anche nella parte in cui non prevede tale informazione;

D- l'inosservanza dell'art. 309, comma 9, cpp, sull'assunto che il termine entro il quale deve intervenire la decisione decorre dal momento della richiesta di riesame, qualora gli atti siano già nella disponibilità del Tribunale, e non dalla relativa comunicazione del pubblico ministero, e che, comunque, un valido contraddittorio richiede la materiale acquisizione al fascicolo di tutti gli atti;

E- l'inutilizzabilità delle intercettazioni telefoniche, perché disposte con decreti non motivati.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1- La questione processuale, dedotta con il terzo motivo di ricorso, e quella d'incostituzionalità sono manifestamente infondate. In materia di riesame di misure cautelari personali, l'indagato, detenuto in luogo esterno al circondario ove ha sede il tribunale competente a decidere, ha diritto alla traduzione per essere sentito davanti al magistrato di sorveglianza o a quello del riesame, a condizione, che vi sia stata una sua esplicita richiesta. L'indicazione di tale diritto nell'avviso di udienza non è prevista da alcuna disposizione, ne' la sua omissione può integrare una nullità, stante al principio di tassatività delle stesse che devono, peraltro, concernere l'inosservanza di disposizioni espressamente stabilite per gli atti del procedimento, a norma dell'art.177 c.p.p. (Cass., Sez. U. 6.98, D'Abramo; Conf., Sez. u., 25 marzo 1998 n.10, Savino).
L'omissione, peraltro, non può essere valorizzata per far valere l'incostituzionalità della norma con riferimento agli artt.3 e 24 Cost., in quanto la richiesta, quale condizione potestativa che legittima la traduzione dell'indagato e l'interrogatorio, non comprime, per sua natura, il concreto esercizio del diritto di difesa e il canone dell'uguaglianza. La norma non vieta l'autodifesa dell'inquisito che ne faccia richiesta, ma la disciplina. Lo scrutino di legittimità non può investire, infatti, la ragionevolezza della norma sotto il profilo dell'opportunità, che implica valutazioni di merito riservate al legislatore ordinario che rispetta i valori costituzionali per il solo fatto che assicura a tutti i soggetti i diritti fondamentali. Resta nella sua insindacabile discrezionalità, tuttavia, il potere di differenziare le modalità di esercizio del diritto tra indagato libero e quello detenuto ed a seconda del luogo di detenzione, all'interno di una procedura incidentale che, caratterizzata da una particolare celerità per il favor libertatis, non consente scelte univoche. Non consente, cioè, opzioni costituzionalmente imposte, onde contemperare, attraverso adattamenti ordinatori e restrizioni non onerose, i valori giuridici protetti con le esigenze, pur derivanti da principi fondamentali dell'ordinamento giuridico, della sicurezza e dell'economia processuale, che costituiscono la ratio di quella condizione. La differenziazione e la condizione, quindi, in quanto coerenti con le ragioni della statuizione di un termine perentorio per la pronuncia, sono sottratte al sindacato di legittimità per la non arbitrarietà di una scelta, esclusivamente demandata al legislatore che, affermato il principio e assicurato il diritto in una norma generale e astratta, non è costituzionalmente obbligato neppure a prescrivere che il destinatario venga informato, con l'avviso di udienza, delle concrete modalità di esercizio dell'autodifesa.
Di conseguenza, non avendo l'indagato chiesto di essere sentito ne' dal giudice procedente ne' dal magistrato di sorveglianza, il ricorso è inammissibile in ordine alle proposte censure.

2- Non è fondata la questione processuale devoluta con il quarto motivo di ricorso.
Nel caso in cui più coindagati, raggiunti da provvedimenti applicativi di misure coercitive, abbiano avanzato richieste di riesame in tempi diversi, l'arrivo in cancelleria degli atti relativi ai primi richiedenti, ancorché comprensivi di quelli concernenti gli altri, non vale a far decorrere anche nei riguardi di questi ultimi il termine fissato dall'art. 309, comma 9 c.p.p. per la decisione, essendo necessario, a tal fine, che il Tribunale riceva o gli atti specificamente riguardanti costoro o notizia che sono già pervenuti tutti gli atti indispensabili al riesame (Cass Sez.U, 21.7.93, Dell'Omo; Cass, sez. I, 5/3/97, Abate). Per l'instaurazione del contraddittorio, inoltre, non è necessario che gli atti siano materialmente acquisiti al fascicolo, ma è sufficiente che siano posti nella disponibilità giuridica delle parti che debbono attivarsi per prenderne visione.
Nella specie, quindi risultano assicurate tutte le prescrizioni. Pervenuti in Tribunale, il 10 febbraio 1998,nel termine di cinque giorni di cui all'art. 309, comma 5, cpp, la comunicazione del pubblico ministero di pregressa trasmissione degli atti e l'interrogatorio dell'indagato, la decisione è intervenuta, il 20 febbraio, nel pieno rispetto del termine di cui al nono comma della stessa norma.
3- È fondato il primo motivo di ricorso.
In tema di misure cautelari personali, il dispositivo deve riportare tutte le statuizioni che decidono le questioni devolute alla cognizione del giudice, con la conseguenza che il Tribunale, in sede di riesame o di appello, affrontato, in motivazione, il thema decidendum ed esclusa la sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza in ordine ad alcuni reati, non può, sic et simpliciter, confermare l'ordinanza di applicazione della misura solo perché il soggetto deve restare in vinculis per altri reati in ordine ai quali il gravame viene respinto. L'inquisito ha interesse ad una pronuncia favorevole anche se parziale e, quindi, a veder riconosciuto il vizio di legittimità o di merito del provvedimento applicativo e, quindi, lo status libertatis, pur con riferimento ad alcuni soltanto dei reati, in quanto il venir meno del titolo della custodia anche per una sola delle accuse, rende meno gravosa la sua posizione processuale e difensiva. Questi, infatti, potrà ritornare in libertà qualora, per qualsiasi motivo, venga meno il titolo legittimante la misura per le accuse residuali. In tale ipotesi l'incompletezza della statuizione per la divergenza tra la decisione espressa nella motivazione e quella trasferita nel dispositivo, nel quale la disposizione favorevole non è riportata, non può risolversi, in malam partem, con la prevalenza della decisione formale, solo perché è l'unica apparente estrinsecazione della volontà del giudice nel caso concreto. È vero che, ai sensi dell'art.130 cpp, l'omissione, la cui eliminazione comporta una modifica essenziale dell'atto, non è emendabile con la procedura di correzione degli errori materiali, applicabile alle anomalie non costituenti nullità. È anche vero, però, che proprio in analogia a quanto disposto dall'art.546 c.p.p. per la sentenza la divergenza tra motivazione e dispositivo rende nulla anche l'ordinanza e che la nullità deve essere fatta valere con i rimedi ordinari previsti dall'ordinamento giuridico, cioè con l'impugnazione onde evitare che si consolidi la statuizione meno favorevole espressa dal dispositivo che, pur se incompleto, rappresenta il decisum e prevale, se non impugnato, sulla motivazione. La disposizione, richiama, invero, le anomalie della sentenza e non è applicabile, di norma, alle ordinanze. Tale esclusione opera, tuttavia, soltanto per le ordinanze processuali che, quali provvedimenti a forma libera, non sopportano distinzioni tra motivazione e dispositivo, che rappresentano un unicum quanto a decisum e dictum, ricavabili, quindi, dall'intero testo dell'atto. Per le ordinanze a contenuto decisorio - categoria nella quale rientrano quelle previste dagli artt.127,comma settimo,309,310 c.p.p. del tutto assimilabili alle sentenze, l'identità di ratio e di struttura impone, invece, l'applicazione analogica della norma, tanto più che il provvedimento è conosciuto ed è conoscibile dai terzi, anche nella fase degli adempimenti esecutivi, attraverso l'estratto, e cioè il dispositivo. Di conseguenza l'ordinanza decisoria, impugnata dall'inquisito e non anche dal pubblico ministero, che omette di riportare nel dispositivo la statuizione favorevole, contenuta chiaramente in motivazione, è nulla, in analogia a quanto disposto per la sentenza dall'art.546 c.p.p. L'annullamento, però, in sede di legittimità, deve essere pronunciato in bonam partem e a norma dell'art. 620, lett. i) c.p.p., per la superfluità del giudizio di rinvio, che, peraltro, non può modificare in peius la vincolante statuizione favorevole, risultante chiaramente dal testo del provvedimento e non impugnata dalla parte pubblica.
Ciò posto e premesso che, nella fattispecie, vi è una evidente dicotomia tra dispositivo, che conferma la misura coercitiva per tutti i reati, e la motivazione, che esclude, con reiterate argomentazioni e statuizioni, la sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza un ordine ai delitti di associazione per delinquere e cessione di stupefacenti, l'ordinanza impugnata e quella genetica debbono essere annullate limitatamente a queste accuse.

4- Gli altri motivi non sono fondati
I gravi indizi di colpevolezza, in ordine ai residuali reati di falso e corruzione, sono ancorati, con corretto procedimento logico - giuridico, a plurimi elementi e, in particolare, alle dichiarazioni accusatorie di AL NI, OL CO, AC NT, CI IU, Di CE ZO e AG ZO, verificate dal contenuto della relazione di servizio sul pestaggio al detenuto Montaggio, con la quale il TT tenta di minimizzare l'episodio, e da plurimi fatti di favoritismo, motivati da corrutela, risultanti anche dalle intercettazioni telefoniche e ambientali, autorizzate con provvedimenti "sufficientemente, anche se sinteticamente motivati" pure circa l'uso di impianti diversi da quelli installati presso la Procura della Repubblica.
Non è manifestamente illogica, inoltre, la motivazione in ordine alle esigenze cautelari, ritenute, con riferimento agli arresti domiciliari, per il pericolo di reiterazione delittuosa, desunto dalla gravità e molteplicità delle condotte, poste in essere in violazione dei doveri connessi alle funzioni di comandante del corpo delle guardie di custodia e con modalità tali da consentire, in termini oggettivi, unitamente alle tollerate connivenze tra guardie carcerarie e detenuti, "il controllo e la gestione della vita carceraria" ad opera di detenuti appartenenti ad un sodalizio mafioso.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio l'impugnata ordinanza nonché quella del G.i.p. del Tribunale di Potenza del 20 gennaio 1998, limitatamente ai reati di concorso in associazione per delinquere e cessione di stupefacenti. Rigetta nel resto il ricorso.
Così deciso in Roma, all'udienza in camera di consiglio, il 10 luglio 1998.
Depositato in Cancelleria il 29 ottobre 1998