Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. PAGANO Filiberto - Presidente - del 26/05/2009
Dott. CASUCCI Giuliano - Consigliere - SENTENZA
Dott. DE CRESCIENZO Ugo - Consigliere - N. 920
Dott. MANNA Antonio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. RAGO Geppino - rel. Consigliere - N. 26040/2008
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
su ricorso proposto da:

1. NI AN, nato il [...];

2. AN PP, nato il [...];
avverso l'ordinanza del 16/05/2008 del g.i.p. del Tribunale di Roma;

Visti gli atti, l'ordinanza ed il ricorso;
udita la relazione fatta dal Consigliere Dott. Rago Geppino;

lette le conclusioni del Procuratore Generale in persona del Dott. Angelo Di Popolo che ha concluso per il rigetto.
FATTO
Con ordinanza del 28/1/2008, il g.i.p. del Tribunale di Roma, da una parte, disponeva che il P.m. formulasse, nei confronti di LC AN e GE SE, l'imputazione con riferimento ai fatti di cui al capo n. 1 (per LC - GE) e n. 3 - 4/A - 4/E (per LC), dall'altra, disponeva l'archiviazione per entrambi gli indagati relativamente ad altri fatti. Il G.I.P., nel corpo dell'ordinanza, rilevava che "i risultati delle intercettazioni telefoniche effettuate nella sede giudiziaria di provenienza non sono utilizzabili nel presente procedimento, poiché dovrebbero essere utilizzati con riferimento ad un reato, quello di truffa aggravata (già corruzione), per il quale le intercettazioni stesse non furono all'epoca mai autorizzate (...) e per il quale reato, in ogni caso, i parametri di cui all'art. 266 c.p.p. escludono il ricorso a tale mezzo di ricerca della prova (...)".
Con istanza depositata in data 24/4/2008, i suddetti indagati, richiamata l'ordinanza 28/1/2008, chiedevano al g.i.p. l'immediata distruzione delle intercettazioni telefoniche ritenute inutilizzabili. Con provvedimento del 16/5/2008, il g.i.p. respingeva l'istanza "ritenuto che le violazioni sanzionate con l'inutilizzabilità rilevano in tema di prova ed ai fini del giudizio e che pertanto appare opportuno che vadano valutate e sanzionate con i divieti di utilizzazione ex art. 271 c.p.p. nella sede a ciò deputata, ovvero il dibattimento, essendo, peraltro, rilevabile l'inutilizzabilità in ogni stato e grado". Avverso il suddetto provvedimento hanno proposto ricorso per Cassazione entrambi gli indagati denunciandone l'abnormità. Sostengono, infatti i ricorrenti che il g.i.p., a fronte della disposizione prevista nell'art. 271 c.p.p. che impone che le intercettazioni illegittime siano distrutte in ogni stato e grado del processo, non avrebbe potuto sottrarsi ad un obbligo di legge ben preciso ed investire della decisione il Tribunale ossia un organo che ancora non era stato neppure investito del processo non essendo stato disposto il rinvio a giudizio. In tal modo il g.i.p. aveva introdotto un anomalo criterio di competenza esclusiva "futura" non conosciuto dal nostro ordinamento. Ad avviso, invece, del P.G., "la questione sollevata risulta destituita di fondamento, ancora tralasciandosi la valutazione di ricorribilità ex sè del provvedimento impugnato e di individuazione del giudice funzionalmente competente, ma semplicemente applicando principi giurisprudenziali certamente condivisibili (Cass. sez. 6, n. 33810/2007 Rv 237155) secondo i quali la distruzione immediata della documentazione delle intercettazioni non utilizzabili ex art. 271 c.p.p. postula e richiede una statuizione di inutilizzabilità
processualmente insuscettibile di modifiche, tale non potendo essere considerata quella incidentalmente desumibile, nella concreta fattispecie processuale, dal provvedimento di archiviazione, evidentemente emesso allo stato degli atti e suscettibile di prosieguo ex art. 414 c.p.p.". DIRITTO
Trattandosi di ordinanza emessa nel corso di un procedimento, il ricorso in Cassazione è ammesso solo per abnormità, per tale dovendosi intendere, secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte, "non solo il provvedimento che, per la singolarità e stranezza del contenuto risulti avulso dall'intero ordinamento processuale, ma anche quello che, pur essendo in astratto manifestazione di legittimo potere, si esplichi al di fuori dei casi consentiti è delle ipotesi previste, al di là di ogni ragionevole limite. L'abnormità dell'atto processuale può riguardare tanto il profilo strutturale, allorché l'atto per la sua singolarità, si ponga al di fuori del sistema organico della legge processuale, quanto il profilo funzionale, quando esso, pur non estraneo al sistema normativo, determini la stasi del processo e l'impossibilità di proseguirlo": ex plurimis SS.UU 17/1997 Rv. 209603, SS.UU. 26/1999 Rv. 215094 - Cass. 27716/2003 Rv. 225857. Per stabilire, quindi, se il provvedimento impugnato sia o meno abnorme occorre verificare se si ponga al di fuori del sistema organico della legge processuale ovvero se abbia determinato, relativamente alla questione sollevata (distruzione delle intercettazioni non utilizzabili), una situazione di stasi. La soluzione delle suddette questioni presuppone la ricostruzione della normativa processuale in ordine alla distruzione delle intercettazioni non utilizzabili.
L'art. 269 c.p.p., commi 1 e 2 dispone, come regola generale, che le registrazioni sono conservate integralmente presso il pubblico ministero che ha disposto l'intercettazione, "fino alla sentenza non più soggetta ad impugnazione".
Alla suddetta regola che, con tutta evidenza, si riferisce alle intercettazioni regolarmente eseguite ed utilizzate nel corso del processo, il codice di rito pone due eccezioni ossia: 1) le intercettazioni non necessarie (art. 269 c.p.p., comma 2); 2) le intercettazioni inutilizzabili (art. 271 c.p.p., commi 1 e 2). In entrambi i casi, infatti, è prevista la distruzione: art. 2692 c.p.p. quanto alle intercettazioni non necessarie - art. 271 c.p.p., comma 3, quanto alle intercettazioni inutilizzabili.
Diverse sono le modalità stabilite per la procedura di distruzione. Intercettazioni non necessarie: per tale tipologia di intercettazioni, l'art. 2692 c.p.p. stabilisce che "gli interessati possono chiederne la distruzione, a tutela delle riservatezza, al giudice che ha autorizzato o convalidate l'intercettazione. Il giudice decide in camera di consiglio a norma dell'art. 127 c.p.p.". Ciò significa, quindi, che la distruzione può essere chiesta subito ma può essere disposta, ove accolta, solo all'esito di un subprocedimento particolare, da svolgersi con le modalità previste dall'art. 127 c.p.p., e che si conclude con un provvedimento che, in ogni caso (venga o meno impugnato con successivo ricorso per Cassazione ex art. 127 c.p.p., comma 7) è destinato a divenire definitivo.
È, pertanto, ovvio concludere che, nella suddetta ipotesi, la distruzione può essere disposta solo dopo che il provvedimento, reso all'esito del suddetto procedimento camerale, sia divenuto definitivo.
Intercettazioni inutilizzabili: per tale tipologia di intercettazioni, l'art. 271 c.p.p., comma 3, stabilisce solo che l'ordine di distruzione è dato dal giudice in ogni stato e grado del processo "salvo che costituisca corpo di reato".
La norma, quindi:
- indica il giudice competente ad ordinare la distruzione, ossia quello che dichiara l'inutilizzabilità;
- non indica la procedura che occorre seguire;

- non stabilisce se l'ordine di distruzione sia o meno immediatamente esecutivo.
Il fatto che, nella suddetta ipotesi, il meccanismi processuale sia stato, per così dire, lasciato "in bianco" dal legislatore (contrariamente alle ipotesi delle intercettazioni non necessarie) si spiega agevolmente con la considerazione che la questione della inutilizzabilità della prova illegittimamente acquisita, è una questione processuale che va risolta secondo le regole ordinarie nel senso che, ove su di essa sorga contestazione, la decisione non può che essere presa all'interno del procedimento secondo i meccanismi previsti in quella determinata fase processuale in cui la questione è stata sollevata, con la conseguenza che la decisione diventa definitiva o per preclusione endoprocessuale o quando non sia più impugnabile una volta che sia stata esperita tutta la trafila processuale. Ciò comporta che, ove la questione sorga davanti al g.i.p. e sia costui competente ad ordinare la distruzione (avendo dichiarato l'inutilizzabilità) la procedura che deve seguire non può che essere quella camerale, ex art. 127 c.p.p., l'unica in grado (in questa fase) di garantire il più ampio contraddittorio fra le parti e dal quale non si può prescindere stante la particolare rilevanza ed importanza della decisione che il giudice deve assumere. Quanto appena detto, consente, quindi, di affermare che:
- la distruzione dev'essere ordinata dal giudice che dichiara l'inutilizzabilità dell'intercettazione;
- la distruzione dev'essere eseguita solo quando la decisione sull'inutilizzabilità sia divenuta definitiva. Tale principio è agevole desumerlo sulla base delle seguenti osservazioni: a) come si è visto, dalla normativa dettata in tema di distruzione delle intercettazioni non necessarie, si evince che le medesime devono essere distrutte solo dopo che la decisione sia divenuta definitiva:
se, quindi, vige un divieto di distruzione per un'ipotesi minore (le intercettazioni legittime ma non necessarie) a fortiori (secondo l'argomento a minori ad maius), il suddetto divieto deve valere per le intercettazioni necessarie sulle quali si controverte se siano o meno illegittime;
b) lo stesso art. 271 c.p.p., comma 3, prevede solo venga dato l'ordine di distruzione non che il medesimo sia immediatamente eseguibile;
c) l'interprelazione prospettata è l'unica costituzionalmente orientata perché, tenendo conto delle finalità del processo penale (che, sebbene improntato al principio accusatorio, deve pur sempre tendere all'accertamento della verità e deve svolgersi in modo giusto sulla base di prove legittimamente acquisite) sarebbe abnorme la distruzione di una prova decisiva (a favore dell'accusa o della difesa) sulla base di una decisione che venisse poi riformata.
Le suesposte osservazioni, consentono, quindi, di enunciare il seguente principio di diritto: "ove insorga controversia in ordine alla utilizzabilità di intercettazioni ai sensi dell'art. 271 c.p.p., la distruzione delle medesime dev'essere ordinata, in ogni stato e grado, dal giudice che le dichiari inutilizzabili, ma dev'essere eseguita solo quando la suddetta decisione divenga irrevocabile".
Va, pertanto, dato continuità ed ulteriormente ampliato il principio di diritto statuito (sebbene in fattispecie del tutto differente) da questa Corte secondo il quale "La distruzione delle intercettazioni, i cui risultati non possono essere utilizzati a norma dell'art. 271 c.p.p., commi 1 e 2, non può essere disposta in esecuzione di una dichiarazione di inutilizzabilità intervenuta nel procedimento incidentale "de libertate", perché presuppone una statuizione di inutilizzabilità processualmente insuscettibile di modifiche, che faccia escludere la possibilità di utilizzazione futura nell'ambito del processo": Cass. n. 33810/2007 Rv. 237155. Chiarito il meccanismo processuale in base al quale si possa pervenire alla distruzione delle intercettazioni non utilizzabili, resta da verificare se l'ordinanza impugnata sia o meno abnorme alla luce dell'enunciato principio di diritto.
Sul punto, va osservato che la decisione del g.i.p. di rinviare al giudice del dibattimento la questione della utilizzabilità delle intercettazioni telefoniche, da una parte, si pone in contrasto con l'ordinanza del 28/1/2008 (con la quale lo stesso g.i.p. aveva dichiarato inutilizzabili le intercettazioni in questione) e, dall'altra, si risolve, in un inammissibile non liquet a fronte della legittima istanza degli indagati. Con il seddetto provvedimento, pertanto, il g.i.p., ha determinato una stasi del subprocedimento finalizzato alla distruzione delle intercettazioni perché, posto che dev'essere il giudice che ha dichiarato l'inutilizzabilità delle intercettazioni ad ordinarne la distruzione (e, quindi, nella fattispecie, il g.i.p.), di fatto, gli indagati si trovano nell'impossibilità di ottenere da alcun altro giudice l'ordinanza di distruzione.

P.Q.M.

Senza rinvio il provvedimento impugnato e dispone trasmettersi gli atti al Tribunale di Roma per l'ulteriore corso.
Così deciso in Roma, il 26 maggio 2009.
Depositato in Cancelleria il 18 giugno 2009