M 1 00 09 / 10
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
Sesta Penale
Udienza Pubblica del 22 gennaio 2010
Registro generale 10279/2008
Sentenza n.746
Composta dai Signori
Presidente 1. Giovanni de ROBERTO
Consigliere 2. Saverio MANNINO

3. Antonio AGRO' Consigliere
Consigliere 4. ZO ROTUNDO
Consigliere 5. Anna MA FAZIO
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso proposto da NI ZO, IE LB e MB QU
avverso sentenza della Corte di Appello di Napoli resa in data 6 dicembre 2007
visti gli atti, la sentenza ed il ricorso;

udita in camera di consiglio la relazione fatta dal Consigliere Anna MA Fazio;

udita la requisitoria del Procuratore Generale in persona del sostituto Francesco Mauro
Iacoviello che ha concluso per la declaratoria di rigetto del ricorso;

sentiti i difensori che hanno così concluso: l'avvto Monetti per la parte civile chiede il rigetto del ricorso;
l'avvocato Lupino per i ricorrenti ^Schettini e ^Riviezzo ^chiede
l'accoglimento del ricorso;

1

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza del 7 giugno 2005, il Tribunale di Benevento assolveva con la formula perché il fatto non costituisce reato MB QU, sindaco del comune di Aiola, NI
ZO, responsabile del servizio ambiente e IE LB, responsabile del servizio attività edilizia, dal reato loro ascritto in concorso di abuso di ufficio, consistito nell'avere omesso di dare esecuzione all'ordinanza n.56/96 che aveva disposto la demolizione di una mansarda abusivamente realizzata, al fine di procurare ai proprietari AN Giovanni
e EL e RE RO un indebito vantaggio. Il Tribunale escludeva che la condotta omissiva, pacificamente accertata, fosse sostenuta dal'elemento soggettivo.
Su appello del Procuratore Generale, la Corte di Appello di Napoli, con la sentenza del 6 dicembre 2006, ribaltava il giudizio e dichiarava i tre imputati responsabili del delitto loro ^contestato in quanto, fermo restando l'accertato profilo oggettivo del reato, consistito "
nella palese violazione dell'art.7 L.n.47/85, poiché sin dal 1996 avrebbe potuto e dovuto essere eseguita la acquisizione al comune dell'opera abusiva, con conseguente demolizione, dal profilo soggettivo osservava che la procedura fu ritardata senza che vi fosse alcun preminente interesse pubblico alla conservazione della costruzione;
la omissione dei AV provvedimenti che ciascuno dei tre imputati avrebbe dovuto assumere era prova del loro atteggiamento psicologico inteso a favorire i proprietari, di cui uno EL AN era legale del Comune di Airola e perciò conosciuto agli imputati. Era infondato, poi, l'appello incidentale del MB, che aveva asserito che la competenza a demolire si appartenesse ad altri organi della amministrazione, poiché negli anni gli stessi erano stati stimolati ad agire dagli esposti presentati dal proprietario dell'immobile confinante a quello illegittimo ed il sindaco pertanto al corrente delle inadempienza avrebbe dovuto agire per far eseguire l'ordinanza. Il fatto che le opere abusive fossero interne non escludeva la responsabilità poiché l'ordinanza sindacale non era stata impugnata al TAR e pertanto era legittima ed eseguibile.
La Corte ha condannato gli imputati alle pene di legge ed al risarcimento dei danni in favore della parte civile costituita.
Ricorrono gli imputati con distinti ricorsi con i quali deducono:

1. Lo NI ed il
IE, con motivi del tutto sovrapponibili, con il primo motivo, violazione di legge, non avendo la Corte considerato che la demolizione dalla cui omissione sarebbe derivato ingiusto vantaggio, per come affermato dalla sentenza di primo grado, sul punto intangibile, avrebbe potuto riguardare solo l'eliminazione delle opere interne e non del
2 sottotetto, in presenza di una regolare concessione in sanatoria. Con il secondo, deducono violazione di legge in relazione all'art.521 comma 2 cpp, perché la condanna sarebbe basata su un fatto ( omessa demolizione di manufatto abusivo ) diverso e più grave di quello accertato nel corso del procedimento penale;
con il terzo motivo si dolgono della manifesta illogicità e contraddittorietà della motivazione, con riferimento all'elemento psicologico del reato, individuato nella omissione dei provvedimenti demolitori ossia in fatti diversi da quelli esaminati dal giudice di prime cure;
con il quarto deducono erronea applicazione di legge e difetto di motivazione poiché la corte avrebbe confuso l'interesse pubblico non comparabile comportante sempre il l'obbligo di intervento demolitorio da quello di natura discrezionale, finalizzato alla conservazione del manufatto abusivo, come quello del caso in esame di esclusiva valutazione del Consiglio Comunale: i due funzionari sarebbero pertanto del tutto estranei alla decisione di mantenere le opere. Con il quinto motivo viene criticata la nozione di dolo individuata nella sentenza impugnata non potendo la mera inerzia tenuta identificarsi con la intenzionalità propria del dolo di abuso;
infine entrambi i ricorrenti deducono violazione di legge nella affermata condanna ai danni in favore della parte civile che non aveva però proposto sul punto impugnazione;
comunque deducono che sulla effettività del danno la Corte non ha dato alcuna spiegazione richiamandosi apoditticamente al contenuto dell'atto di costituzione in primo grado.
Il MB ha denunciato, con il primo motivo, contraddittorietà della motivazione non avendo la Corte tenuto conto che la mansarda, per come accertato dallo stesso consulente
A del PM era stata assentita a sensi dell'art.4 della L.219/81 sin dal 1989. Pari difetto viene riscontrato per l'omesso esame delle censure incidentali, relative alla mancanza di competenza del sindaco ad adottare gli atti successivi alla ordinanza di demolizione, e che comunque con la legge Bassanini sin dal 1997 tutte le competenze in materia edilizia erano state attribuite ai responsabili dei servizi comunali e quindi non si poteva fare carico al sindaco di alcuna violazione di legge;
inoltre eccepisce che dalla data di entrata in vigore della Bassanini ossia dal 15 maggio 1997 decorre la prescrizione del reato ascritto sicchè il termine si sarebbe maturato nel 2004 ovvero tenendo conto della data indicata nel capo di imputazione nel 2008; con il quarto motivo, il MB si duole della manifesta illogicità della motivazione per aver individuato l'elemento soggettivo implicitamente dalla considerazione che non vi sarebbe altro interesse pubblico che sarebbe stato perseguito con il comportamento omissivo, così che la mera dilazione finirebbe sempre e comunque per integrare il dolo intenzionale proprio della fattispecie. Né la qualità di legale del
Comune di Aiola svolta da uno degli asserti favoriti sarebbe idonea per la prova della consapevolezza dell'abuso sia per il carattere indiziario del detto elemento sia perché il
3 comportamento del MB che emise l'ordinanza di demolizione nonostante il rapporto professionale in corso è decisamente incompatibile con la volontà di favorire. Irrilevanti ai fini della conoscenza del mancato ripristino sarebbero poi gli esposti, relativi ad altri abusi edilizi. Con il sesto motivo il MB ripropone sotto il profilo della violazione di legge e del difetto di motivazione, le questioni oggetto dell'appello incidentale in ordine alla illegittimità e la ineseguibilità della ordinanza, omettendo di sindacarla sotto il profilo sostanziale ai fini della configurabilità del delitto contestato;
con il settimo sempre sotto il profilo di vizio di motivazione il ricorrente denuncia la mancata concessione della attenuante di cui all'art.323 bis cp e relativamente alle statuizioni civili, con i motivi sub
8) contesta che alla parte civile che non aveva impugnato la decisione, non poteva essere riconosciuto il risarcimento dei danni, comunque inesistenti
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Il reato ascritto in concorso ai ricorrenti è da dichiarare estinto per prescrizione.

1.a Nel sistema vigente, infatti, dove la clausola di sussidiarietà si è trasformata in clausola di consunzione o di riserva ("salvo che il fatto non costituisca un più grave reato"), anche il non esercizio del potere, vale a dire l'omissione, può concretare la fattispecie dell'abuso,
Ар non essendoci del resto alcun problema d'interferenza con il delitto di omissione o di rifiuto di atti d'ufficio, in quanto, essendo la pena prevista dall'art. 323 c.p. maggiore di quella stabilita dall'art. 328 s.c., la condotta omissiva integrante un'ipotesi abusiva sarà sanzionata ai sensi della prima norma. Naturalmente, l'azione comandata, il cui mancato compimento integra l'omissione, deve essere prevista dà una norma di legge o di regolamento.
Nella specie ricorre tale condizione ricorre, poiché sia il sindaco che i funzionari comunali omisero del tutto, dopo la emissione della ordinanza di demolizione, avvenuta il
19.12.1996, di dare esecuzione alla stessa, mantenendo una inerzia totale, laddove alla disposta rimessione in pristino, sarebbe dovuta seguire, scaduto il termine assegnato al privato per il volontario adempimento, ossia 60 giorni dalla notifica, l'effettiva procedura;

è pacifico che nella specie è mancato l' esercizio del potere coercitivo rimesso dalla legge agli imputati, e la fattispecie abusiva per omissione si è accompagnata, attraverso la strumentalizzazione della funzione pubblica la volontà (dolo intenzionale) di procurare ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale, e la effettiva verificazione di tali eventi. Nel caso in esame, tali condizioni ricorrono, poiché gli imputati, con la loro omissione mantennero una illegittima stasi della demolizione, quanto meno sino al 30-10-1997, epoca in cui il tecnico incaricato aveva indicato le opere da eseguirsi per il ripristino del sottotetto,
4 consentendo così ai AN quale un ingiusto vantaggio patrimoniale la concreta conservazione dell'opera abusiva.
Pur tuttavia, va preso atto che il reato si è estinto per prescrizione. Invero sia che si consideri consumato 60 gg dopo l'ordinanza di demolizione, emessa il 9.12.1996, o al più dopo il 30.10.97, vale a dire nell'arco temporale compreso tra il deposito della ordinanza e l'aquisizione degli strumenti tecnici per eseguirla, l'abuso omissivo, esplicitamente considerato nel capo di imputazione ( mancata esecuzione della ordine dei demolizione di cui alla delibera sindacale n.59/96) si è estinto per prescrizione. Avuto riguardo, infatti, all'entità della pena edittale prevista per il delitto in questione (reclusione inferiore a cinque anni), il termine di prescrizione, considerato nella sua massima estensione, è fissato, ai sensi del coordinato disposto degli art. 157/1 n. 4 e 160/3 c.p., in anni sette e mesi sei, interamente decorsi rispettivamente o alla data del 9 giugno 2004 ovvero alla data del 9 agosto 2004 o al più tardi al 30 aprile 2005 Ne consegue che la sentenza impugnata va annullata senza rinvio con la formula corrispondente, a sensi della lett. A dell'art.620 cpp.
È il caso di aggiungere che, per le considerazioni innanzi svolte e per tutto quanto argomentato nella sentenza di merito, non ricorrono i presupposti di operatività della norma di cui al capoverso dell'art. 129 c.p.p.. Peraltro, le censure svolte dai ricorrenti, sia pure con argomentazioni diverse, si richiamano per lo più a disposizioni di legge, che Af legittimerebbero il loro comportamento, sul presupposto che la condotta abusiva omissiva si sarebbe consumata tra il 2001 ed il 2003; poiché si tratta di disposizioni entrate in vigore in tempi successivi rispetto alla data di commissione del reato come sopra delineata
(1996-1997) esse all'evidenza non hanno rilevanza ai fini che ci occupano e non valgono a far prevalere una diversa e più favorevole formula.
Vale osservare, in particolare, per quanto riguarda il sindaco, l'introduzione della cd legge
Bassanini, con il trasferimento delle competenze in tema di violazioni edilizie ai funzionari, non escludeva il suo potere di attivare le specifiche procedure di garanzia nei casi che lo richiedano, né lo esimeva dal più generale dovere di controllo e direttiva nei confronti degli uffici tecnici ed amministrativi del comune, affinchè fosse assicurata la corretta osservanza delle procedure in materia, ( Sez.6 sent.n.21085 del 2004). Né ancora, ed in generale, i ricorsi hanno indicato la manifesta assenza degli elementi costitutivi della fattispecie contestata, senza necessità di alcun approfondimento;
“poiché invece ^l' "^evidenza" richiesta dall'art. 129, comma 2, c.p.p. presuppone la manifestazione di una verità processuale così chiara ed obiettiva da rendere superflua ogni dimostrazione oltre la correlazione ad un accertamento immediato, concretizzandosi così addirittura in qualcosa
5 di più di quanto la legge richiede per l'assoluzione ampia" ( § cass.Sez. Un. Sentenza n.
35490 del 28/05/2009) non vi è spazio alcuno per l'invocata assoluzione nel merito.
La declaratoria non può produrre effetto alcuno sulla posizione delle costituite parti civili, per difetto delle condizioni di cui all'art. 578 cpp, in quanto la valutazione di merito del compendio probatorio è imposta. al giudice dell'appello in presenza di una causa
-
estintiva del reato e di una condanna di natura riparatoria in primo grado, anche generica,
a favore della parte civile
Tale principio, enunciato con uniformità dalla giurisprudenza assolutamente prevalente di questa Corte(Sez. un. 13.7.98, Citaristi;
Sez. 6^, 27.4.1992, Santi;
ed anche Sez. 4^,
14.3.2002, Colla, Sez. 5^, 3.10.2000, Macedonio e da ultimo Sez. U, Sentenza n. 35490 del
28/05/2009), considera che la disposizione dell'art. 578 cpp sopra richiamata ha inteso tener ferme le disposizioni dei capi della sentenza che concernono l'azione civile nei soli casi in cui, in primo grado (o in secondo grado se ci riferisca al giudizio di legittimità), sia stata pronunciata sentenza di condanna: ciò che trova il suo fondamento nella considerazione che il legislatore abbia voluto far permanere la sentenza di condanna su restituzioni e risarcimento, solo nel caso di un duplice controllo giurisdizionale positivo sulla responsabilità penale dell'imputato.
Invece, nel caso in esame, la pronuncia di primo grado era pervenuta alla assoluzione con ampia formula dei tre pubblici ufficiali, la cui posizione era stata rimessa alla Corte di
Appello, a seguito di impugnazione del PM, ed della parte civile anche ai fini civilistici.
E' evidente che alla stregua dei rilievi che precedono, il capo della sentenza impugnata che si riferisce alle statuizioni civili non ha ragione di essere, posto che la declaratoria di estinzione sopravviene ad una sentenza assolutoria, sì che il giudice dell'appello e per esso questo giudice di legittimità nel prendere atto di una causa estintiva del reato, non è tenuto a pronunciarsi, ai sensi dell'art. 578 c.p.p., sull'azione civile.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata, perchè i reati sono estinti per prescrizione.
Così deciso in Roma, il 22 gennaio 2010
Anna MA FAZIO Coll Ошка Нека вато DEPOSITATO IN CANCELLER Giovanni de ROBERTO
Consigliere est oggi 11 MAR 2010 Presidente
IL CANCELLIERE C1 SUPER Lidia Scalia 6
Весе