Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. Umberto PAPADIA Presidente del 16.2.2000
Dott. IU SAVIGNANO Consigliere SENTENZA
Dott. Pierluigi ONORATO (est.) Consigliere N. 750
Dott. Alfredo Maria LOMBARDI Consigliere REGISTRO GENERALE
Dott. Carlo GRILLO Consigliere N. 35047/99
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto per IA IU, nato a [...] il [...], quale amministratore unico della s.r.l. Adriatica Costruzioni di Brindisi,
avverso l'ordinanza resa il 12.5.1999 dal pretore di Brindisi, quale giudice dell'esecuzione.
Sentita la relazione svolta dal Consigliere Dr. Pierluigi Onorato, Lette le conclusioni del P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dr. Bruno Ranieri, che ha chiesto il rigetto del ricorso, Osserva:
Svolgimento del processo

1 - Con sentenza del 15.3.1993 il pretore di Brindisi dichiarava ON IA e AN IA colpevoli del reato di cui all'art. 20 lett. b) della legge 47/1985, perché, il primo quale proprietario committente, e il secondo quale costruttore, avevano realizzato senza concessione edilizia un fabbricato di otto piani. Per l'effetto, il pretore condannava i predetti a pena di giustizia, e disponeva la demolizione del manufatto. In particolare, il giudice riteneva che il silenzio-assenso, formatosi ai sensi dell'art. 8 della legge 25.3.1982 n. 94 sulla domanda di concessione presentata al riguardo,
fosse illegittimo;
e che pertanto fossero integrati gli estremi del reato contestato.
Con sentenza del 3.11.1993, la corte di appello di Lecce confermava la pronuncia pretorile.
La corte di cassazione, poi, con sentenza del 28.1.1998 rigettava il ricorso proposto dagli imputati. In particolare, il giudice di legittimità disapplicava la concessione in sanatoria, rilasciata nel frattempo in data 22.10.1997 ai sensi dell'art. 39 della legge 23.12.1994 n. 724, perché la riteneva illegittima, posto che il fabbricato aveva superato il limite volumetrico di 750 mc. stabilito dalla stessa norma. La sentenza pretorile passava quindi in giudicato.

2 - Con ricorso del 24.3.1999, IO IA, nella sua qualità di amministratore unico della s.r.l. Adriatica Costruzioni, ha sollevato incidente di esecuzione davanti al competente pretore di Brindisi, chiedendo la revoca dell'ordine di demolizione. Ha sostenuto che erroneamente la corte di cassazione aveva disapplicato la concessione in sanatoria, avendo ignorato che questa era stata rilasciata ex quarto periodo del primo comma del citato art. 39, secondo cui "i predetti limiti di cubatura non trovano applicazione nel caso di annullamento della concessione edilizia".

3 - Il pretore, con ordinanza del 12.5.1999, ha rigettato il ricorso, osservando a) che la deroga testè citata non può trovare applicazione quando manchi un provvedimento formale di concessione da parte dell'autorità amministrativa, ma esista soltanto una concessione tacita, fondata sul c.d. silenzio-assenso; b) che comunque il ricorrente non aveva fornito la prova di un provvedimento di annullamento della concessione tacitamente assentita.

4 - Avverso questa ordinanza il IA ha proposto ricorso per cassazione, per mezzo dei suoi difensori, deducendo due motivi. In particolare lamenta a) violazione dell'art. 7 della legge 47/1985, giacché secondo questa norma l'ordine di demolizione, proprio per la sua natura di sanzione amministrativa, deve essere revocato quando risulti incompatibile con un provvedimento della competente autorità amministrativa, e cioè - nella fattispecie - con la concessione in sanatoria rilasciata dal comune di Brindisi il 22.10.1997; b) violazione dell'art. 39 legge 47/1985, nonché carenza e manifesta illogicità di motivazione sul punto, giacché l'ordinanza impugnata, pur avendo accertato che la concessione in sanatoria era stata rilasciata in deroga ai limiti volumetrici, l'ha ritenuta illegittima e l'ha disapplicata.
Motivi della decisione

5 - Conformemente alle argomentazioni svolte dal pubblico ministero requirente, osserva il collegio che il ricorso non può essere accolto.
Invero - come nota correttamente il pubblico ministero - il giudice dell'esecuzione non poteva modificare il contenuto decisorio della sentenza passata in giudicato, dopo la quale non era intervenuto nessun provvedimento (nuovo) dell'autorità amministrativa, che fosse incompatibile con l'ordine giudiziale di demolizione. La concessione in sanatoria di cui trattasi era stata rilasciata dall'autorità comunale in data 22.10.1997, quindi prima della sentenza della corte di cassazione che, in data 28.1.1998, l'ha disapplicata perché non rispettosa dei limiti volumetrici stabiliti dall'art. 39.
Il ricorrente obietta che la corte di cassazione ha ignorato che la concessione era stata rilasciata in deroga a tali limiti volumetrici perché ricorreva un caso di annullamento della concessione edilizia. Ma contro questa obiezione si deve replicare che:
a) il giudicato copre il dedotto e il deducibile, sicché la disapplicazione giurisdizionale della concessione amministrativa in sanatoria resta ferma, e non può essere modificata dal giudice dell'esecuzione neppure per motivi non esaminati o non conosciuti dal giudice della cognizione;

b) non è dato comprendere come l'autorità comunale abbia potuto rilasciare la sanatoria in deroga ai limiti volumetrici, posto che difettava il presupposto della deroga, e cioè l'annullamento della concessione originaria. Invero nella specie esisteva una concessione originaria tacita (nella forma del silenzio-assenso), ma non ancora un annullamento della stessa. Altra cosa è infatti la disapplicazione della concessione tacita operata dalla sentenza pretorile;
e, a maggior ragione, altra cosa è la pendenza, asserita dallo stesso ricorrente, di un procedimento penale, volto ad accertare l'illiceità del procedimento amministrativo del silenzio- assenso. È noto che il giudice penale non ha il potere di annullare un atto amministrativo (espresso o tacito), ma ha solo quello di disapplicarlo incidentalmente ai fini della sua decisione giurisdizionale. Solo l'autorità amministrativa (in sede di autotutela o di controllo) e il giudice amministrativo (in sede di ricorso) hanno il potere di annullare l'atto amministrativo (nulla di diverso afferma Cons. Stato, Sez. IV, n. 1306 del 16.10.1998, Immobiliare D'Aurora s.r.l. c/Codacons ed altri, citata impropriamente dal ricorrente).
In conclusione, va affermato che, ai fini della concessione in sanatoria di cui all'art. 39 legge 724/1994, la deroga ai limiti di volumetria ivi previsti, è possibile solo quando la concessione originaria è stata oggetto di annullamento formale da parte dell'autorità amministrativa (comune o regione) o da parte del giudice amministrativo: non quando sia stata oggetto di disapplicazione da parte dell'autorità giudiziaria ordinaria. Inoltre, rettificando sul punto la motivazione dell'ordinanza impugnata, la deroga è possibile anche quando la concessione edilizia originaria, successivamente annullata, abbia avuto natura tacita, cioè si sia formata attraverso il c.d. silenzio-assenso. Lo scopo della deroga, infatti, è quello di tutelare l'affidamento di chi ha edificato sul presupposto di un titolo legittimante, successivamente caducato per annullamento: e a tale scopo non fa differenza che il titolo, ovverosia la concessione edilizia, sia stato formato in modo espresso oppure in modo tacito.

6 - Il ricorso va quindi respinto. Segue per legge la condanna alle spese del processo. In ragione del contenuto dell'impugnazione, non si ritiene di dover irrogare anche la sanzione pecuniaria di cui all'art. 616 c.p.p.

P.Q.M.

la corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 16 febbraio 2000.
Depositato in Cancelleria il 21 aprile 2000