Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. CHIEFFI Severo - Presidente - del 01/02/2012
Dott. BONITO Francesco M. - rel. Consigliere - SENTENZA
Dott. CASSANO Margherita - Consigliere - N. 277
Dott. CARTA Adriana - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. LA POSTA Lucia - Consigliere - N. 34420/2011
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
AS FILIPPO N. IL 01/01/1980;
avverso l'ordinanza n. 214/2011 TRIB. LIBERTÀ di CALTANISSETTA, del 16/06/2011;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. FRANCESCO MARIA SILVIO BONITO;

sentite le conclusioni del PG Dott. Cesqui E. che ha chiesto il rigetto del ricorso;

Udito il difensore Avv. Giugno Davide.
RILEVATO IN FATTO

1. Con ordinanza del 16 giugno 2011 il Tribunale di Caltanissetta, in funzione di giudice del riesame, rigettava il ricorso proposto da AC PO, indagato per il reato di cui all'art. 416-bis c.p., avverso l'ordinanza con la quale il GIP del tribunale nisseno,
in data 20.5.2011, aveva disposto in danno dell'indagato la misura cautelare della custodia in carcere.
A sostegno della misura i giudici di merito, dopo aver dichiarato infondate le eccezioni processuali opposte difensivamente, relative alla omessa trasmissione nei termini imposti dall'art. 309 c.p.p., comma 5 dei decreti autorizzativi delle intercettazioni telefoniche,
ed al mancato rispetto del termine di tre giorni liberi di cui all'art. 309 c.p.p., comma 8 per il loro esame da parte dei difensori, richiamava a sostegno della decisione numerosissime intercettazioni ambientali e telefoniche, intercorse con l'indagato e tra persone coindagate, diverse dal AC. In forza poi dei detti esiti di indagine, il tribunale ricostruiva le vicende relative alle dinamiche interne dei gruppi mafiosi che hanno operato negli ultimi anni nel comune di Catenanuova ed indicava il ricorrente come esponente di spicco del clan Cappello, ed in particolare del sottogruppo catanese capeggiato da AL GI ET, successore di CO ER e LI OL RE, assassinato quest'ultimo il 15 luglio 2008, nel controllo malavitoso dell'area municipale detta.

2. Avverso detto provvedimento ricorre per cassazione il AC, assistito dal difensore di fiducia, che ne denuncia l'illegittimità illustrando tre motivi di impugnazione.

2.1 Col primo di essi lamenta la difesa ricorrente violazione dell'art. 309 c.p.p., commi 5 e 10 in particolare deducendo che:
- l'eccezione difensiva sottoposta al tribunale del riesame ha riguardato non soltanto la mancata trasmissione da parte del P.M. dei decreti autorizzativi delle intercettazioni, ma anche la omessa trasmissione del contenuto delle intercettazioni e dei brogliacci;

- il tribunale ha invece rigettato l'eccezione difensiva motivando esclusivamente in ordine ai decreti autorizzativi, ma nulla opinando in ordine ai loro contenuti, ampiamente richiamati dal GIP nell'ordinanza applicativa della misura cautelare;

- il contenuto delle intercettazioni autorizzate con il Decreto n. 140/2008 sono centrali e fondanti dell'impianto accusatorio e su di esse il GIP ha fondato la propria decisione cautelare, di guisa che espunto esso dagli atti di indagine, residuerebbe una scoordinata ricostruzione dei fatti di causa;

- sia i decreti anzidetti che le intercettazioni sono stati rimessi al GIP con la richiesta della misura, ma non altrettanto è stato fatto in favore del tribunale del riesame, come confermato dall'ordinanza endo-processuale del 13.6.2011;
- di qui la violazione dell'art. 291 c.p.p. e dell'art. 309 c.p.p., commi 5 e 10. 2.2 Col secondo motivo di impugnazione denuncia la difesa ricorrente la nullità del procedimento ai sensi dell'art. 178 c.p.p., lett. c) e art. 179 c.p.p., comma 1 in relazione all'art. 309 c.p.p., comma 8, nullità assoluta ed insanabile, per la tardiva notificazione dell'avviso relativo all'udienza del 16.6.2011, avviso dato il 14.6.2011, eppertanto in violazione del termine minimo di legge di tre giorni liberi.
Nè può essere condivisa, per il difensore, la tesi articolata al riguardo dal Tribunale, secondo cui il termine a difesa, all'esito della costituzione del contraddittorio e dell'apertura della fase processuale del riesame, è svincolato dalla disposizione contenuta nell'art. 309 c.p.p., comma 8, tenuto conto della rilevanza difensiva degli atti che si intendeva esaminare (e cioè il contenuto delle intercettazioni ambientali intercorse tra OR PP e AL GI, come già detto, ad avviso del difensore fondanti dell'esito giudiziale impugnato) nonché del tempo fissato dalla legge come termino minimo per consentire l'espletamento pieno delle facoltà difensive.

2.3 Col terzo ed ultimo motivo di impugnazione censura la difesa istante la decisione impugnata sotto il profilo del vizio di motivazione, dappoiché fondata su prove inutilizzabili e processualmente inesistenti.
Deduce a sostegno dell'assunto parte ricorrente:
- il fondamento probatorio della decisione assunta dal tribunale è dato dalle intercettazioni ambientali intercorse tra i predetti OR e AL;

- in quanto non utilizzabili detti esiti, il provvedimento perde il suo principale supporti logico e probatorio;

- le trascrizioni-brogliaccio di quelle intercettazioni non sono state messe a disposizione della difesa ed al Tribunale del riesame non risultano trasmessi gli stessi atti utilizzati dal GIP per l'adozione della misura impugnata.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso, giova sottolinearlo, articola doglianze e censure di esclusivo contenuto processuale, da esso poi desumendo sia la radicale nullità procedimentale dell'ordinanza in esame, sia il difetto di motivazione della decisione assunta perché utilizzati esiti di indagine non utilizzabili.
Orbene, appare opportuno premettere il quadro procedurale oggetto della disamina difensiva.
Ritualmente fissata l'udienza camerale per la discussione del riesame per cui è causa per il giorno 13.6.2011, il Tribunale in pari data, sciogliendo la relativa riserva, ordinava l'acquisizione dei decreti autorizzativi di intercettazioni n. 140/2008 e n. 804/2008, la cui mancanza agli atti era stata eccepita dalla difesa, fissando con la stessa ordinanza l'udienza di trattazione per il 16.6 successivo. Dei decreti anzidetti in realtà soltanto il primo non risultava acquisito al processo, dappoiché reso nell'ambito di altro procedimento, ed il P.M. provvedeva ad adempiere al disposto del collegio il 14.6.2011. Il 16.6. successivo si teneva pertanto la nuova udienza, nel corso della quale veniva eccepita la violazione del diritto difensivo al termine di legge per l'esame delle nuove acquisizioni processuali.

2. La questioni posta pregiudizialmente dalla difesa istante riguarda pertanto la legittimità o meno del termine, inferiore a tre giorni liberi, assegnato dal tribunale alla difesa per l'esame degli atti trasmessi dal P.M. nel corso della fase camerale.
Osserva la Corte che la norma la cui violazione viene denunciata difensivamente è quella di cui all'art. 309 c.p.c., comma 8, la quale, disciplinando la formazione del contraddittorio tra le parti interessate al riesame, stabilisce che l'avviso della data fissata per l'udienza camerale in cui discutere la richiesta di riesame deve essere notificato al difensore ed all'imputato "almeno tre giorni prima".
Secondo avviso del tribunale detto termine è fissato dalla legge esclusivamente per la conoscenza dell'udienza di discussione del ricorso, mentre quelli eventualmente assegnati nel corso di essa per esigenze del procedimento, sono rimessi al prudente apprezzamento del collegio giudicante, il quale dovrà contemperare l'esigenza di celerità del procedimento di riesame, particolarmente rilevante attesa la materia per la quale esso è previsto, con le esigenze di assicurare una piena e completa difesa del ricorrente. Ritiene la Corte fondata l'eccezione difensiva.
Ed invero il Tribunale, con l'ordinanza del 13.6.2011. non ha assunto soltanto provvedimenti ordinatori utili per la svolgimento della fase processuale, ma ha fissato ex uovo l'udienza di trattazione del ricorso difensivo, come palesemente reso manifesto dal tenore letterale del provvedimento, in cui si legge che volontà del Collegio è stata quella di "rimettere sul ruolo" la causa e di fissarne la trattazione per il 16.6 successivo.
Ciò posto risulta nello specifico violata la disposizione di cui all'art. 309 c.p.p., comma 8 nella parte in cui assegna alla difesa tre giorni liberi tra la data di udienza per il riesame e la notifica del relativo avviso al difensore, violazione la quale è causa di nullità assoluta ed insanabile dell'ordinanza eventualmente resa dal tribunale (Cass., Sez. 6, 28.10.2003, n. 47791, rv. 228444).

3. L'ordinanza impugnata va pertanto annullata per il rilevato vizio procedurale, ma la stessa, in quanto intervenuta nel termine di cui al citato art. 309 c.p.p., comma 10 non determina la inefficacia della misura impugnata, posto che tale sanzione è collegata solo alla circostanza che nessun provvedimento sia stato adottato dal tribunale entro dieci giorni dalla ricezione degli atti (giurisprudenza costante: Cass. 47791/03 cit.; Sez. 2, 15.5.2009, n. 30015). Ogni altra questione rimane assorbita dall'accoglimento della eccezione processuale avente, rispetto ad esse, natura pregiudiziale.

P.Q.M.

la Corte annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Caltanissetta. DISPONE trasmettersi a cura della cancelleria, copia del provvedimento al direttore dell'istituto penitenziario ai sensi dell'art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter. Così deciso in Roma, il 1 febbraio 2012.
Depositato in Cancelleria il 17 febbraio 2012