Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. FERRUA Giuliana - Presidente - del 28/10/2010
Dott. CORDOVA Agostino - Consigliere - SENTENZA
Dott. PETTI Ciro - Consigliere - N. 1419
Dott. LOMBARDI Alfredo Maria - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. GAZZARA Santi - Consigliere - N. 19132/2010
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Modena;

avverso l'ordinanza in data 2.4.2010 del Tribunale di Modena, con la quale, in accoglimento dell'istanza di riesame proposta da:
ST SE, n. a *Ostellato l'11.6.1941*, è stato annullato il decreto di convalida di sequestro emesso dal P.M. il 6.3.2010. Udita la relazione fatta dal Consigliere Dott. Alfredo Maria Lombardi;

Visti gli atti, la ordinanza denunziata ed il ricorso;

Udito il P.M., in persona del Sost. Procuratore Generale Dott. PASSACANTANDO Guglielmo, che ha concluso per l'annullamento con rinvio dell'ordinanza;
CONSIDERATO IN FATTO E DIRITTO
Con la impugnata ordinanza il Tribunale di Modena, in accoglimento dell'istanza di riesame proposta da ST SE, ha annullato il decreto di convalida di sequestro emesso dal P.M. il 6.3.2010 di prodotti denominati Durex O, gel stimolante per il piacere femminile. Le confezioni di prodotto oggetto del sequestro erano state rinvenute da personale della GG. FF. a seguito della perquisizione eseguita nei locali della ditta individuale "Applicazioni *Michela di Zhu Yanyan*", esercente attività di confezionamento di capi di abbigliamento.
Veniva accertato dagli organi di polizia giudiziaria che le confezioni di gel erano state consegnate dalla ditta G.Y.L. di EN IY perché, previo "de-confezionamento", venisse cancellata la data di scadenza apposta sui flaconcini e sostituita con una data posteriore e, all'esito della lavorazione, venissero riconfezionati negli imballaggi originali e restituiti al predetto EN IY per la consegna alla società committente FM Service S.r.l.. Sulla base degli indicati elementi di fatto il Tribunale del riesame ha ritenuto sussistente una condotta idonea a determinare una divergenza tra la qualità del prodotto e quanto dichiarato sulle confezioni, ma ha escluso la configurabilità del reato oggetto di indagini, di cui all'art. 515 c.p., sia pure quale ipotesi di tentativo, non essendosi, al momento del sequestro, verificata la messa in vendita del prodotto, neppure nelle forme della esposizione o offerta al pubblico, nell'ipotesi di vendita al dettaglio, ovvero della detenzione nei magazzini dei prodotti finiti, nell'ipotesi di vendita all'ingrosso.
Avverso l'ordinanza ha proposto ricorso il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Modena, che la denuncia per violazione di legge.
Si osserva, in sintesi, che deve ravvisarsi il tentativo di frode in commercio allorché il comportamento posto in essere sia univocamente rivelatore della volontà dell'esercente di consegnare una cosa diversa da quella pattuita.
La valutazione della univocità degli atti deve essere effettuata tenendo conto delle caratteristiche proprie del tipo di attività e delle modalità con le quali essa si svolge, sicché possono essere riconosciuti gli elementi strutturali del delitto tentato anche indipendentemente da ogni concreto rapporto con l'acquirente, ritenendosi decisive, al fine suddetto, solo l'idoneità e l'univocità degli atti nella direzione di una consegna al pubblico. Sulla base dei citati principi si afferma che "anche l'atto preparatorio deve assumere rilevanza penale quale fatto di per sè indicativo della possibile immissione nel circuito distributivo di prodotti aventi differenti caratteristiche rispetto a quelle pattuite laddove la condotta del soggetto si collochi all'origine di una sequenza causale che, secondo l'id quod plerumque accidit, ha potenzialità intrinseche di consumazione".
Si deduce, quindi, che il Tribunale del riesame ha omesso di valutare la circostanza che il prodotto sequestrato, una volta trattato mediante la apposizione di una data di scadenza diversa da quella effettiva, sarebbe stato immesso sul mercato in condizioni tali da rendere impossibile per il consumatore di conoscere la qualità effettiva della cosa acquistata, avendo la stessa acquisito connotati totalmente diversi da quelli dichiarati.
Sul punto si denuncia anche un vizio di motivazione dell'ordinanza, avendo il Tribunale operato una cesura illogica tra il risultato finale e la condotta esaminata, essenziale per la produzione di quel risultato.
Il ricorso è fondato.
È noto che il codice penale vigente, nel configurare la fattispecie delittuosa del tentativo, ha abbandonato l'antica distinzione tra atti preparatori ed atti esecutivi del reato, secondo la quale il tentativo era configurabile solo allorché fosse effettivamente iniziata la fase esecutiva della azione criminosa, per adottare il diverso criterio, fissato nell'art. 56 c.p., che configura il delitto, nella forma tentata, ovvero la messa in concreto pericolo del bene protetto dalla norma, allorché siano posti in essere atti idonei, univocamente diretti a commetterlo.
Ai fini dell'accertamento del tentativo deve, pertanto, tenersi conto della idoneità degli atti posti in essere e della loro univocità nella direzione della commissione del reato.
Il requisito della univocità deve consistere nella presenza di elementi fattuali in base ai quali possa affermarsi con sostanziale certezza che la condotta posta in essere era diretta alla commissione del reato, di cui si configura il tentativo.
Deve, pertanto, essere accertato il compimento di atti che, anche per gli elementi circostanziali che li connotano, evidenzino il progetto criminoso perseguito dall'agente e che lo stesso non si esaurisce in un mero proposito.
Il requisito della idoneità si configura allorché l'azione posta in essere sia tale da dimostrare, mediante un giudizio da effettuarsi ex ante, la sua capacità potenziale di produrre l'evento che la norma penale mira ad impedire.
Il pronostico circa la verificazione dell'evento, quale conseguenza dell'azione posta in essere, deve attingere al requisito della rilevante probabilità, secondo l'id quod plerumque accidit, prescindendo dalla valutazione dell'intervento di elementi ignoti al momento in cui è stata posta in essere la condotta criminosa che possano vanificarne l'esito.
In applicazione di tali principi di diritto è stato, perciò, da tempo affermato da questa Corte, in relazione al reato di frode in commercio, che per la configurabilità del tentativo non occorre l'inizio di una trattativa con il potenziale acquirente, essendo sufficiente che sia accertata la destinazione alla vendita del prodotto diverso per origine, provenienza, qualità o quantità da quelle dichiarate o pattuite, (sez. un. 25.10.2000 n. 28, Morfei, RV 217295).
Più di recente inoltre questa Corte ha ritenuto sussistente la fattispecie del tentativo di frode in commercio nell'ipotesi di deposito nel magazzino di una ditta esercente la vendita all'ingrosso di prodotti diversi per origine, provenienza, qualità o quantità da quelle indicate sulle confezioni, in quanto dimostrativo della successiva immissione nel circolo distributivo di prodotti aventi differenti caratteristiche rispetto a quelle dichiarate o pattuite, (cfr. sez. 3^, 18.12.2008 n. 3479 del 2009, Urbani ed altro, RV 242288).
Analogo principio di diritto è stato affermato con riferimento all'ipotesi della detenzione di prodotti di qualità diversa da quella indicata sulle confezioni nei magazzini di un'azienda produttrice, allorché tale azienda produca esclusivamente merce destinata alla vendita, (sez. 3^, 5.11.2008 n. 1454 del 2009, Frescobaldi, RV 242263).
Orbene, nel caso in esame si evince dal provvedimento impugnato che i giudici del riesame hanno ritenuto necessario, per la configurabilità del tentativo, la effettiva messa in vendita del prodotto e, cioè, l'inizio di un'attività esecutiva della commissione del reato, mentre avrebbero dovuto verificare esclusivamente la univocità degli atti, di cui è stata accertata l'esecuzione, nella direzione della commissione del reato e la loro idoneità, nel senso che, in base ad un giudizio formulato ex ante secondo l'id quod plerumque accidit, avrebbero prodotto con sufficiente grado di certezza l'evento vietato dalla norma. Per completezza di esame va infine rilevato che l'ordinanza ha già affermato che la condotta posta in essere, concretatasi nella sostituzione della data di scadenza del prodotto con una posteriore, doveva ritenersi idonea a determinare una rilevante divergenza qualitativa del prodotto e ad impedire al consumatore di accertare la reale data di scadenza, (cfr. sul punto sez. 3^, 6.5.2009 n. 26109, Sitzia, RV 244026).
L'ordinanza impugnata deve essere, pertanto, annullata con rinvio per un nuovo esame che tenga conto degli enunciati principi di diritto.

P.Q.M.

La Corte annulla l'ordinanza impugnata con rinvio per un nuovo esame al tribunale di Modena.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 28 ottobre 2010. Depositato in Cancelleria il 25 novembre 2010