CASS
Sentenza 2 agosto 2023
Sentenza 2 agosto 2023
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Sul provvedimento
| Citazione : | Cass. civ., sez. II, sentenza 02/08/2023, n. 23570 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Corte di Cassazione |
| Numero : | 23570 |
| Data del deposito : | 2 agosto 2023 |
Testo completo
S E N T E N Z A sul ricorso 32936-2018 proposto da: OC RA (C.F. [...]), rappresentato e difeso, come da mandato a margine del ricorso, dall'Avv. RU SS (C.F.:[...]) e RI GI Civile Sent. Sez. 2 Num. 23570 Anno 2023 Presidente: MANNA FELICE Relatore: FALASCHI MILENA Data pubblicazione: 02/08/2023 2 di 13 (C.F.: [...]) ed elettivamente domiciliato presso lo studio del primo in Roma, via XX Settembre n. 3;
- ricorrente -
contro COMMISSIONE NAZIONALE PER LE SOCIETÀ E LA BORSA - NS (C.F. 80204250585), con sede in Roma, via G.B. Martini n. 3, in persona del presidente e legale Rappresentante protempore, rappresentata e difesa, giusta procura a margine del controricorso, dagli avv.ti RE Providenti (C.F.[...]), PA Palmisano (C.F. [...]), ed elettivamente domiciliata presso di loro in Roma, via G.B. Martini;
- controricorrente – avverso la sentenza n. 2241/2018 della Corte di appello di Roma depositata il 7 aprile 2018; udita la relazione della causa svolta nell’udienza pubblica del 21 febbraio 2023 dal Consigliere relatore Dott.ssa Milena Falaschi;
lette le conclusioni del P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale, Dott. Giovanni Battista Nardecchia, nel senso del rigetto del ricorso. 3 di 13 SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Con ricorso notificato il 2 agosto 2016, RA OC proponeva opposizione dinanzi alla Corte d’appello di Roma avverso la delibera n. 19601 del 4 maggio 2016 con la quale la Consob gli comminava la sanzione amministrativa della radiazione dall’Albo Unico dei consulenti finanziari per avere accertato la commissione di molteplici illeciti amministrativi nello svolgimento del ruolo di consulente finanziario per conto di S. PA Invest SIM s.p.a., nel dettaglio, per l’indebita utilizzazione di somme di pertinenza dei clienti, per il perfezionamento di operazioni non autorizzate e per mancata trasmissione di operazioni di investimento per conto di clienti, per comunicazione di informazioni non veritiere, per violazione dell’art 107 primo comma del Regolamento Intermediari per la ricezione di modulistica firmata in bianco e, infine, per accettazione di mezzi di pagamento con caratteristiche difformi da quelle prescritte in violazione dell’art. 108 comma 5 dello stesso Regolamento, negando la commissione degli addebiti. Instaurato il contraddittorio, nella resistenza della Consob, la Corte di appello di Roma, respingeva l’opposizione con condannava del OC al pagamento delle spese processuali. In via preliminare il giudice adito respingeva la doglianza dall’opponente in merito alla tardività del provvedimento con cui gli erano stati contestati gli addebiti, per essere stata la lettera di contestazione notificata dalla Consob oltre il termine di 180 giorni di cui all’art. 195 T.U.F. Nel merito, in riferimento alle vicende inerenti il rapporto tra il OC e l’investitore Massimo FA, la corte territoriale riteneva 4 di 13 fondati gli addebiti Consob in quanto risultava dimostrato che il OC aveva fornito al FA alcuni moduli della SanPA Invest a sostegno dell’investimento di 100.000 euro che l’incolpato avrebbe dovuto eseguire per suo conto. Osservava, inoltre, che ove fosse stato veritiero quanto sostenuto dall’opponente, e cioè che egli si era limitato a tentare di re-intestare la polizza sottoscritta dal FA in favore dei suoi due figli, al 50% ciascuno del capitale, senza riuscirvi, non vi sarebbe stato motivo di stampare i predetti moduli in quanto questi erano chiaramente indicativi della sola intenzione del OC di mostrare l’andamento dell’investimento. Aggiungeva poi che non era verosimile l’asserito tentativo di detta operazione in quanto i nomi dei figli del FA non risultavano censiti nell’archivio della SIM. Si trattava, in ogni caso, di tesi inverosimile anche perché i contratti sarebbero stati redatti su moduli diversi da quelli previsti per le operazioni indicate, oltre a recare lo stesso numero. Con la conseguenza che doveva ritenersi accertato che la polizza intestata al FA non era stata in alcun modo modificata e che i documenti approntati dal OC, descrittivi tanto nell’investimento iniziale che nel riepilogo delle loro redditività, erano stati redatti in seguito alla consegna di altro denaro, presumibilmente pari alla somma dei due investimenti da 50.000 euro ciascuno, trattandosi quindi di denaro ulteriore rispetto a quello investito nella polizza Fideuram Vita, per cui i moduli in contestazione descrivevano un investimento in realtà non eseguito. Per quanto concerneva le vicende attinenti alle disposizioni della somma di 9.700 euro, dalle documentazioni presentata in giudizio 5 di 13 risultava che il OC aveva acquistato denaro da altro cliente, IO SO, del quale aveva fatto un prestito a favore del FA, somma che quest’ultimo aveva poi restituito con successivo bonifico. Tale attività dimostrava la disponibilità e l’utilizzo di somme altrui per scopi diversi dall’investimento autorizzato, condotta che quindi violava gli obblighi del consulente finanziario di acquisire danaro dai clienti per operazioni diverse da quelle autorizzate, fornendo informazioni inesatte. Avverso l’indicata sentenza della Corte di appello di Roma ha proposto ricorso per cassazione il OC, sulla base di un unico motivo, cui ha resistito la Consob con controricorso. In prossimità dell’udienza pubblica è stata depositata dal sostituto procuratore generale, dott. Giovanni Battista Nardecchia, memoria con la quale ha rassegnato le conclusioni nel senso del rigetto del ricorso. Entrambe le parti hanno anche curato il deposito di memorie ex art. 378 c.p.c. CONSIDERATO IN DIRITTO Con l’unico motivo il ricorrente lamenta la violazione e la falsa applicazione degli artt. 2729, 2697 c.c., 115,116 c.p.c. ai sensi e per gli effetti dell’art. 360 n. 3 e n. 4 c.p.c. per avere la Corte di appello basato il proprio convincimento su elementi indiziari che difettato dei requisiti della univocità e della convergenza, con collocazione degli stessi a base del giudizio in palese violazione di legge, sicché non risulta affatto confermato il presupposto giuridico su cui si fonda la decisione. Ad avviso del ricorrente, il giudice adito 6 di 13 giunge in via presuntiva ad affermare che egli aveva ricevuto 100.000 euro in contanti, attraverso dati a loro volta estratti in via di presunzione e non effettivamente noti, ossia certi e provati nel loro accadimento come previsto dal nostro sistema. Apparirebbero come presupposti di tale giudizio presuntivo sia la consegna dei moduli da parte del OC al FA e sia la loro rappresentatività di un’operazione finanziaria autonoma. Quanto al primo presupposto, infatti, non vi sarebbe alcuna prova e quindi non è fatto accertato perché ricavato da una sequenza di illazioni tenute insieme dall’avverbio “evidentemente”, pertanto la Corte distrettuale avrebbe solo presunto la verità del fatto ritenendo così di superare la contraria versione fornita dal ricorrente. In merito al secondo presupposto, riguardante il fatto che l’operazione finanziaria rappresentata nei moduli corrispondeva all’unica operazione finanziaria attorno alla quale aveva ruotato l’intera vicenda, cioè al tentato switch da un originario investimento del FA per 100.000 euro a due distinti investimenti a favore dei suoi due figli, il ricorrente sostiene che l’operazione fu tentata ma tecnicamente non andò a buon fine essendo scaduto il termine di permanenza del rapporto assicurativo originario. Anche a questo proposito la contraria opinione esposta in sentenza discende non dalla prova di fatti incompatibili ma da una catena indiziaria. Nello sforzo di dare dignità probatoria alle allegazioni Consob, i residui svolgimenti argomentativi della sentenza si risolvono in una trama di affermazioni di valenza puramente congetturale. Il motivo è infondato e con esso lo stesso ricorso. 7 di 13 Come è noto, per potere esercitare la professione di promotore finanziario è necessaria l'iscrizione iscrizione all'Albo unico nazionale gestito dall'APF. Il promotore finanziario è tenuto, altresì, al rispetto dei principi contenuti nel T.U.F. e specificati dalle prescrizioni regolamentari della Consob (Regolamento Intermediari Consob n. 16190 del 29 ottobre 2007). Precisamente, l’art. 107 del Regolamento Consob n. 16190 del 29.10.2007 con la rubrica “Regole generali di comportamento” stabilisce che “1. I promotori devono comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza. Essi devono osservare le disposizioni legislative, regolamentari e i codici di autodisciplina relativi alla loro attività e a quella della categoria del soggetto abilitato per conto del quale operano. Devono inoltre rispettare le procedure e i codici interni di comportamento del soggetto abilitato che ha loro conferito l’incarico. 2. I promotori sono tenuti a mantenere la riservatezza sulle informazioni acquisite dai clienti o dai potenziali clienti o di cui comunque dispongano in ragione della propria attività, salvo che nei confronti del soggetto per conto del quale operano e del soggetto i cui servizi e attività di investimento, strumenti finanziari o prodotti sono offerti, nonché nei casi di cui all’articolo 31, comma 7, del Testo Unico, ed in ogni altro caso in cui l’ordinamento ne imponga o ne consenta la rivelazione. È comunque vietato l’uso delle suddette informazioni per interessi diversi da quelli strettamente professionali.”. Talune condotte vengono meglio precisate al successivo art. 108 (Regole di presentazione e comportamento nei confronti dei clienti o dei potenziali clienti), in particolare – per quanto qui di interesse - al quinto e al sesto 8 di 13 comma prevede che “Il promotore può ricevere dal cliente o dal potenziale cliente, per la conseguente immediata trasmissione, esclusivamente: a) assegni bancari o assegni circolari intestati o girati al soggetto abilitato per conto del quale opera ovvero al soggetto i cui servizi e attività di investimento, strumenti finanziari o prodotti sono offerti, muniti di clausola di non trasferibilità; b) ordini di bonifico e documenti similari che abbiano quale beneficiario uno dei soggetti indicati nella lettera precedente;
c) strumenti finanziari nominativi o all’ordine, intestati o girati a favore del soggetto che presta il servizio e attività di investimento oggetto di offerta. 6. Il promotore non può ricevere dal cliente o dal potenziale cliente alcuna forma di compenso ovvero di finanziamento.” Questa Corte ha già avuto occasione di affermare che gli artt. 107 e 108 del regolamento Consob, in connessione con gli artt. 30 e ss. del TUF, impongono al consulente finanziario di rispettare gli obblighi di diligenza, correttezza e trasparenza nei confronti di tutti i soggetti con i quali egli venga in contatto nel corso della sua attività professionale, qualunque sia la veste in cui si trovi ad operare, precisando che il consulente finanziario è tenuto al rispetto delle regole di comportamento in questione sia nei confronti del cliente dell’intermediario, sia nei confronti del potenziale cliente (v. Cass. 2 ottobre 2020 n. 21131). Infatti l'attività dei soggetti abilitati è presidiata da disposizioni normative, di carattere generale e particolare, che condizionano puntualmente il modularsi della prestazione dei servizi d'investimento e che, proprio in ragione della specificità dell'attività 9 di 13 esercitata (che postula la tutela degli investitori), l'agire degli intermediari non è libero ma vincolato al rispetto delle regole di comportamento, funzionali per l'appunto alla tutela della correttezza e della trasparenza nei rapporti con i clienti ed al perseguimento degli obiettivi di vigilanza. I canoni della correttezza e trasparenza non operano soltanto nell'ambito del rapporto obbligatorio cliente - intermediario, ma si estendono agli stessi profili organizzativi e procedurali dell'impresa. Si tratta di un obbligo declinato secondo la tecnica c.d. principle based, che lascia gli operatori liberi di definire il proprio modello organizzativo, ma che in realtà è articolato attraverso disposizioni regolamentari, le quali, sia a livello di organi societari sia sul piano delle funzioni aziendali di controllo (compliance, risk management, internal audit) che delle procedure interne, stabiliscono compiti, ripartiscono responsabilità e fissano requisiti determinati, al rispetto dei quali gli intermediari sono tenuti a pena di sanzione (artt.
4-16 RC, art. 190, comma 3 bis, TUF). In altri termini la definizione dell'assetto organizzativo è lasciata all'intermediario, ma nei limiti in cui il modello organizzativo prescelto risulti coerente con quelli che sono gli obiettivi di vigilanza in tema di tutela degli investitori. Questa impostazione fissa una serie di paletti normativi e rafforza l'idea della specialità dell'ordinamento dell'intermediazione mobiliare, rendendo decisivo l'intervento della Consob, la quale - secondo le proprie funzioni e finalità - è preposta alla vigilanza degli assetti organizzativi e delle procedure interne sin dal momento dell'autorizzazione all'esercizio dei servizi 10 di 13 d'investimento, oltre che nel continuo dello svolgimento dell'attività. Con la conseguenza che tutta l’attività degli intermediari è scandita dalla normativa (primaria e secondaria) e si svolge sotto il costante controllo della Consob per ciò che concerne la trasparenza e la correttezza dei comportamenti, però - diversamente da altri ambiti (controllo prospetti, vigilanza sull'informazione societaria, market abuse, emittenti, dove sono indicate natura o modalità dei controlli - qui il TUF nulla dice, né sono stati esplicitati per il momento il tipo di modello di vigilanza, le metodologie di controllo da adottarsi ovvero i contenuti dell'azione di vigilanza. L'unico punto fermo è che il controllo deve essere orientato alla verifica della correttezza e della trasparenza dei comportamenti, obiettivi in funzione dei quali deve svolgersi l'attività (negoziale e non) degli intermediari e devono strutturarsi i loro assetti organizzativi. Nell’ambito di questo complessivo quadro normativo – quanto all’onere della prova - va richiamato il principio affermato dalle Sezioni Unite (sentenza n. 20930 del 2009), secondo cui in tema di sanzioni amministrative per violazione delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, l'opposizione prevista dall'art. 195 del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 dà luogo, non diversamente da quella di cui agli art. 22 e 23 della legge 24 novembre 1981, n. 689, ad un ordinario giudizio di cognizione, nel quale l'onere di provare i fatti costitutivi della pretesa sanzionatoria è posto a carico dell'Amministrazione, la quale è pertanto tenuta a fornire la prova della condotta illecita, ben potendo tale prova essere offerta anche mediante presunzioni semplici, che pongono a carico 11 di 13 dell'intimato l'onere di fornire la prova di avere tenuto la condotta attiva richiesta, ovvero della sussistenza di elementi tali da rendere inesigibile tale condotta, per rilevare che non ricorre la dedotta violazione della regola del divieto della praesumptio de praesumpto. La sentenza impugnata, avvalendosi della complessa attività ispettiva della Consob, ha riscontrato l'oggettiva ricorrenza delle condotte illecite contestate e attribuite al ricorrente, che per la qualità di consulente finanziario rivestita doveva impegnarsi a modulare la prestazione dei servizi d'investimento nel pieno rispetto delle disposizioni normative, di carattere generale e particolare, che lo obbligavano attraverso norme regolamentari, anche delle procedure interne, a compiti e condotte ben stabiliti. La Corte d'appello ha a monte ritenuto che le condotte e le irregolarità accertate, come la gestione impropria dei fondi consegnati da IO SO facendone prestito al FA ovvero l’utilizzo di moduli non previsti per gli asseriti investimenti richiesti dallo stesso FA per i due figli, fossero di tale rilevanza da attivare gli strumenti di vigilanza per reprimere il compimento degli illeciti amministrativi vietati dalla normativa di settore, in quanto apparivano strettamente connesse con le violazioni procedurali riscontrate, uso privato dei fondi e utilizzo di moduli non protocollati, che esclude ogni incolpevolezza nel convincimento circa la liceità delle operazioni, dal momento che la precondizione del corretto svolgimento dei servizi di investimento è l’adozione di idonee procedure e di una altrettanto idonea organizzazione, cautele che sebbene rimesse alla scelta discrezionale 12 di 13 dell’intermediario, devono in ogni caso assicurare il raggiungimento dell’obiettivo della tutela del risparmio, nel rispetto degli obblighi di diligenza, correttezza e trasparenza. Del resto, è devoluta al giudice di merito la valutazione della ricorrenza dei requisiti enucleabili dagli artt. 2727 e 2729 c.c. per valorizzare gli elementi di fatto quale fonte di presunzione, non censurabile in sede di legittimità, in ipotesi – come nella specie - di effettiva valutazione di sintesi degli elementi acquisiti in giudizio che rende chiaramente apprezzabile il criterio logico posto a base della selezione delle risultanze probatorie e del proprio convincimento. In conclusione, il ricorso va rigettato. Le spese del giudizio di legittimità, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza. Poiché il ricorso è stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013 ed è rigettato, sussistono le condizioni per dare atto - ai sensi dell'art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato - Legge di stabilità 2013), che ha aggiunto il comma 1- quater dell'art. 13 del testo unico di cui al d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 - della sussistenza dell'obbligo di versamento, da parte del ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per la stessa impugnazione integralmente rigettata, se dovuto.
P.Q.M.
13 di 13 La Corte rigetta il ricorso;
condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore della Consob, che liquida in complessivi euro 7.200,00, di cui euro 200,00 per esborsi, oltre spese forfettarie ed accessori di legge. Ai sensi dell'art. 13 comma 1-quater D.P.R. n. 115/02, inserito dall'art. 1 comma 17 legge n. 228/12, dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento da parte del ricorrente dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13, se dovuto. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della seconda
- ricorrente -
contro COMMISSIONE NAZIONALE PER LE SOCIETÀ E LA BORSA - NS (C.F. 80204250585), con sede in Roma, via G.B. Martini n. 3, in persona del presidente e legale Rappresentante protempore, rappresentata e difesa, giusta procura a margine del controricorso, dagli avv.ti RE Providenti (C.F.[...]), PA Palmisano (C.F. [...]), ed elettivamente domiciliata presso di loro in Roma, via G.B. Martini;
- controricorrente – avverso la sentenza n. 2241/2018 della Corte di appello di Roma depositata il 7 aprile 2018; udita la relazione della causa svolta nell’udienza pubblica del 21 febbraio 2023 dal Consigliere relatore Dott.ssa Milena Falaschi;
lette le conclusioni del P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale, Dott. Giovanni Battista Nardecchia, nel senso del rigetto del ricorso. 3 di 13 SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Con ricorso notificato il 2 agosto 2016, RA OC proponeva opposizione dinanzi alla Corte d’appello di Roma avverso la delibera n. 19601 del 4 maggio 2016 con la quale la Consob gli comminava la sanzione amministrativa della radiazione dall’Albo Unico dei consulenti finanziari per avere accertato la commissione di molteplici illeciti amministrativi nello svolgimento del ruolo di consulente finanziario per conto di S. PA Invest SIM s.p.a., nel dettaglio, per l’indebita utilizzazione di somme di pertinenza dei clienti, per il perfezionamento di operazioni non autorizzate e per mancata trasmissione di operazioni di investimento per conto di clienti, per comunicazione di informazioni non veritiere, per violazione dell’art 107 primo comma del Regolamento Intermediari per la ricezione di modulistica firmata in bianco e, infine, per accettazione di mezzi di pagamento con caratteristiche difformi da quelle prescritte in violazione dell’art. 108 comma 5 dello stesso Regolamento, negando la commissione degli addebiti. Instaurato il contraddittorio, nella resistenza della Consob, la Corte di appello di Roma, respingeva l’opposizione con condannava del OC al pagamento delle spese processuali. In via preliminare il giudice adito respingeva la doglianza dall’opponente in merito alla tardività del provvedimento con cui gli erano stati contestati gli addebiti, per essere stata la lettera di contestazione notificata dalla Consob oltre il termine di 180 giorni di cui all’art. 195 T.U.F. Nel merito, in riferimento alle vicende inerenti il rapporto tra il OC e l’investitore Massimo FA, la corte territoriale riteneva 4 di 13 fondati gli addebiti Consob in quanto risultava dimostrato che il OC aveva fornito al FA alcuni moduli della SanPA Invest a sostegno dell’investimento di 100.000 euro che l’incolpato avrebbe dovuto eseguire per suo conto. Osservava, inoltre, che ove fosse stato veritiero quanto sostenuto dall’opponente, e cioè che egli si era limitato a tentare di re-intestare la polizza sottoscritta dal FA in favore dei suoi due figli, al 50% ciascuno del capitale, senza riuscirvi, non vi sarebbe stato motivo di stampare i predetti moduli in quanto questi erano chiaramente indicativi della sola intenzione del OC di mostrare l’andamento dell’investimento. Aggiungeva poi che non era verosimile l’asserito tentativo di detta operazione in quanto i nomi dei figli del FA non risultavano censiti nell’archivio della SIM. Si trattava, in ogni caso, di tesi inverosimile anche perché i contratti sarebbero stati redatti su moduli diversi da quelli previsti per le operazioni indicate, oltre a recare lo stesso numero. Con la conseguenza che doveva ritenersi accertato che la polizza intestata al FA non era stata in alcun modo modificata e che i documenti approntati dal OC, descrittivi tanto nell’investimento iniziale che nel riepilogo delle loro redditività, erano stati redatti in seguito alla consegna di altro denaro, presumibilmente pari alla somma dei due investimenti da 50.000 euro ciascuno, trattandosi quindi di denaro ulteriore rispetto a quello investito nella polizza Fideuram Vita, per cui i moduli in contestazione descrivevano un investimento in realtà non eseguito. Per quanto concerneva le vicende attinenti alle disposizioni della somma di 9.700 euro, dalle documentazioni presentata in giudizio 5 di 13 risultava che il OC aveva acquistato denaro da altro cliente, IO SO, del quale aveva fatto un prestito a favore del FA, somma che quest’ultimo aveva poi restituito con successivo bonifico. Tale attività dimostrava la disponibilità e l’utilizzo di somme altrui per scopi diversi dall’investimento autorizzato, condotta che quindi violava gli obblighi del consulente finanziario di acquisire danaro dai clienti per operazioni diverse da quelle autorizzate, fornendo informazioni inesatte. Avverso l’indicata sentenza della Corte di appello di Roma ha proposto ricorso per cassazione il OC, sulla base di un unico motivo, cui ha resistito la Consob con controricorso. In prossimità dell’udienza pubblica è stata depositata dal sostituto procuratore generale, dott. Giovanni Battista Nardecchia, memoria con la quale ha rassegnato le conclusioni nel senso del rigetto del ricorso. Entrambe le parti hanno anche curato il deposito di memorie ex art. 378 c.p.c. CONSIDERATO IN DIRITTO Con l’unico motivo il ricorrente lamenta la violazione e la falsa applicazione degli artt. 2729, 2697 c.c., 115,116 c.p.c. ai sensi e per gli effetti dell’art. 360 n. 3 e n. 4 c.p.c. per avere la Corte di appello basato il proprio convincimento su elementi indiziari che difettato dei requisiti della univocità e della convergenza, con collocazione degli stessi a base del giudizio in palese violazione di legge, sicché non risulta affatto confermato il presupposto giuridico su cui si fonda la decisione. Ad avviso del ricorrente, il giudice adito 6 di 13 giunge in via presuntiva ad affermare che egli aveva ricevuto 100.000 euro in contanti, attraverso dati a loro volta estratti in via di presunzione e non effettivamente noti, ossia certi e provati nel loro accadimento come previsto dal nostro sistema. Apparirebbero come presupposti di tale giudizio presuntivo sia la consegna dei moduli da parte del OC al FA e sia la loro rappresentatività di un’operazione finanziaria autonoma. Quanto al primo presupposto, infatti, non vi sarebbe alcuna prova e quindi non è fatto accertato perché ricavato da una sequenza di illazioni tenute insieme dall’avverbio “evidentemente”, pertanto la Corte distrettuale avrebbe solo presunto la verità del fatto ritenendo così di superare la contraria versione fornita dal ricorrente. In merito al secondo presupposto, riguardante il fatto che l’operazione finanziaria rappresentata nei moduli corrispondeva all’unica operazione finanziaria attorno alla quale aveva ruotato l’intera vicenda, cioè al tentato switch da un originario investimento del FA per 100.000 euro a due distinti investimenti a favore dei suoi due figli, il ricorrente sostiene che l’operazione fu tentata ma tecnicamente non andò a buon fine essendo scaduto il termine di permanenza del rapporto assicurativo originario. Anche a questo proposito la contraria opinione esposta in sentenza discende non dalla prova di fatti incompatibili ma da una catena indiziaria. Nello sforzo di dare dignità probatoria alle allegazioni Consob, i residui svolgimenti argomentativi della sentenza si risolvono in una trama di affermazioni di valenza puramente congetturale. Il motivo è infondato e con esso lo stesso ricorso. 7 di 13 Come è noto, per potere esercitare la professione di promotore finanziario è necessaria l'iscrizione iscrizione all'Albo unico nazionale gestito dall'APF. Il promotore finanziario è tenuto, altresì, al rispetto dei principi contenuti nel T.U.F. e specificati dalle prescrizioni regolamentari della Consob (Regolamento Intermediari Consob n. 16190 del 29 ottobre 2007). Precisamente, l’art. 107 del Regolamento Consob n. 16190 del 29.10.2007 con la rubrica “Regole generali di comportamento” stabilisce che “1. I promotori devono comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza. Essi devono osservare le disposizioni legislative, regolamentari e i codici di autodisciplina relativi alla loro attività e a quella della categoria del soggetto abilitato per conto del quale operano. Devono inoltre rispettare le procedure e i codici interni di comportamento del soggetto abilitato che ha loro conferito l’incarico. 2. I promotori sono tenuti a mantenere la riservatezza sulle informazioni acquisite dai clienti o dai potenziali clienti o di cui comunque dispongano in ragione della propria attività, salvo che nei confronti del soggetto per conto del quale operano e del soggetto i cui servizi e attività di investimento, strumenti finanziari o prodotti sono offerti, nonché nei casi di cui all’articolo 31, comma 7, del Testo Unico, ed in ogni altro caso in cui l’ordinamento ne imponga o ne consenta la rivelazione. È comunque vietato l’uso delle suddette informazioni per interessi diversi da quelli strettamente professionali.”. Talune condotte vengono meglio precisate al successivo art. 108 (Regole di presentazione e comportamento nei confronti dei clienti o dei potenziali clienti), in particolare – per quanto qui di interesse - al quinto e al sesto 8 di 13 comma prevede che “Il promotore può ricevere dal cliente o dal potenziale cliente, per la conseguente immediata trasmissione, esclusivamente: a) assegni bancari o assegni circolari intestati o girati al soggetto abilitato per conto del quale opera ovvero al soggetto i cui servizi e attività di investimento, strumenti finanziari o prodotti sono offerti, muniti di clausola di non trasferibilità; b) ordini di bonifico e documenti similari che abbiano quale beneficiario uno dei soggetti indicati nella lettera precedente;
c) strumenti finanziari nominativi o all’ordine, intestati o girati a favore del soggetto che presta il servizio e attività di investimento oggetto di offerta. 6. Il promotore non può ricevere dal cliente o dal potenziale cliente alcuna forma di compenso ovvero di finanziamento.” Questa Corte ha già avuto occasione di affermare che gli artt. 107 e 108 del regolamento Consob, in connessione con gli artt. 30 e ss. del TUF, impongono al consulente finanziario di rispettare gli obblighi di diligenza, correttezza e trasparenza nei confronti di tutti i soggetti con i quali egli venga in contatto nel corso della sua attività professionale, qualunque sia la veste in cui si trovi ad operare, precisando che il consulente finanziario è tenuto al rispetto delle regole di comportamento in questione sia nei confronti del cliente dell’intermediario, sia nei confronti del potenziale cliente (v. Cass. 2 ottobre 2020 n. 21131). Infatti l'attività dei soggetti abilitati è presidiata da disposizioni normative, di carattere generale e particolare, che condizionano puntualmente il modularsi della prestazione dei servizi d'investimento e che, proprio in ragione della specificità dell'attività 9 di 13 esercitata (che postula la tutela degli investitori), l'agire degli intermediari non è libero ma vincolato al rispetto delle regole di comportamento, funzionali per l'appunto alla tutela della correttezza e della trasparenza nei rapporti con i clienti ed al perseguimento degli obiettivi di vigilanza. I canoni della correttezza e trasparenza non operano soltanto nell'ambito del rapporto obbligatorio cliente - intermediario, ma si estendono agli stessi profili organizzativi e procedurali dell'impresa. Si tratta di un obbligo declinato secondo la tecnica c.d. principle based, che lascia gli operatori liberi di definire il proprio modello organizzativo, ma che in realtà è articolato attraverso disposizioni regolamentari, le quali, sia a livello di organi societari sia sul piano delle funzioni aziendali di controllo (compliance, risk management, internal audit) che delle procedure interne, stabiliscono compiti, ripartiscono responsabilità e fissano requisiti determinati, al rispetto dei quali gli intermediari sono tenuti a pena di sanzione (artt.
4-16 RC, art. 190, comma 3 bis, TUF). In altri termini la definizione dell'assetto organizzativo è lasciata all'intermediario, ma nei limiti in cui il modello organizzativo prescelto risulti coerente con quelli che sono gli obiettivi di vigilanza in tema di tutela degli investitori. Questa impostazione fissa una serie di paletti normativi e rafforza l'idea della specialità dell'ordinamento dell'intermediazione mobiliare, rendendo decisivo l'intervento della Consob, la quale - secondo le proprie funzioni e finalità - è preposta alla vigilanza degli assetti organizzativi e delle procedure interne sin dal momento dell'autorizzazione all'esercizio dei servizi 10 di 13 d'investimento, oltre che nel continuo dello svolgimento dell'attività. Con la conseguenza che tutta l’attività degli intermediari è scandita dalla normativa (primaria e secondaria) e si svolge sotto il costante controllo della Consob per ciò che concerne la trasparenza e la correttezza dei comportamenti, però - diversamente da altri ambiti (controllo prospetti, vigilanza sull'informazione societaria, market abuse, emittenti, dove sono indicate natura o modalità dei controlli - qui il TUF nulla dice, né sono stati esplicitati per il momento il tipo di modello di vigilanza, le metodologie di controllo da adottarsi ovvero i contenuti dell'azione di vigilanza. L'unico punto fermo è che il controllo deve essere orientato alla verifica della correttezza e della trasparenza dei comportamenti, obiettivi in funzione dei quali deve svolgersi l'attività (negoziale e non) degli intermediari e devono strutturarsi i loro assetti organizzativi. Nell’ambito di questo complessivo quadro normativo – quanto all’onere della prova - va richiamato il principio affermato dalle Sezioni Unite (sentenza n. 20930 del 2009), secondo cui in tema di sanzioni amministrative per violazione delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, l'opposizione prevista dall'art. 195 del d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 dà luogo, non diversamente da quella di cui agli art. 22 e 23 della legge 24 novembre 1981, n. 689, ad un ordinario giudizio di cognizione, nel quale l'onere di provare i fatti costitutivi della pretesa sanzionatoria è posto a carico dell'Amministrazione, la quale è pertanto tenuta a fornire la prova della condotta illecita, ben potendo tale prova essere offerta anche mediante presunzioni semplici, che pongono a carico 11 di 13 dell'intimato l'onere di fornire la prova di avere tenuto la condotta attiva richiesta, ovvero della sussistenza di elementi tali da rendere inesigibile tale condotta, per rilevare che non ricorre la dedotta violazione della regola del divieto della praesumptio de praesumpto. La sentenza impugnata, avvalendosi della complessa attività ispettiva della Consob, ha riscontrato l'oggettiva ricorrenza delle condotte illecite contestate e attribuite al ricorrente, che per la qualità di consulente finanziario rivestita doveva impegnarsi a modulare la prestazione dei servizi d'investimento nel pieno rispetto delle disposizioni normative, di carattere generale e particolare, che lo obbligavano attraverso norme regolamentari, anche delle procedure interne, a compiti e condotte ben stabiliti. La Corte d'appello ha a monte ritenuto che le condotte e le irregolarità accertate, come la gestione impropria dei fondi consegnati da IO SO facendone prestito al FA ovvero l’utilizzo di moduli non previsti per gli asseriti investimenti richiesti dallo stesso FA per i due figli, fossero di tale rilevanza da attivare gli strumenti di vigilanza per reprimere il compimento degli illeciti amministrativi vietati dalla normativa di settore, in quanto apparivano strettamente connesse con le violazioni procedurali riscontrate, uso privato dei fondi e utilizzo di moduli non protocollati, che esclude ogni incolpevolezza nel convincimento circa la liceità delle operazioni, dal momento che la precondizione del corretto svolgimento dei servizi di investimento è l’adozione di idonee procedure e di una altrettanto idonea organizzazione, cautele che sebbene rimesse alla scelta discrezionale 12 di 13 dell’intermediario, devono in ogni caso assicurare il raggiungimento dell’obiettivo della tutela del risparmio, nel rispetto degli obblighi di diligenza, correttezza e trasparenza. Del resto, è devoluta al giudice di merito la valutazione della ricorrenza dei requisiti enucleabili dagli artt. 2727 e 2729 c.c. per valorizzare gli elementi di fatto quale fonte di presunzione, non censurabile in sede di legittimità, in ipotesi – come nella specie - di effettiva valutazione di sintesi degli elementi acquisiti in giudizio che rende chiaramente apprezzabile il criterio logico posto a base della selezione delle risultanze probatorie e del proprio convincimento. In conclusione, il ricorso va rigettato. Le spese del giudizio di legittimità, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza. Poiché il ricorso è stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013 ed è rigettato, sussistono le condizioni per dare atto - ai sensi dell'art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato - Legge di stabilità 2013), che ha aggiunto il comma 1- quater dell'art. 13 del testo unico di cui al d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 - della sussistenza dell'obbligo di versamento, da parte del ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per la stessa impugnazione integralmente rigettata, se dovuto.
P.Q.M.
13 di 13 La Corte rigetta il ricorso;
condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore della Consob, che liquida in complessivi euro 7.200,00, di cui euro 200,00 per esborsi, oltre spese forfettarie ed accessori di legge. Ai sensi dell'art. 13 comma 1-quater D.P.R. n. 115/02, inserito dall'art. 1 comma 17 legge n. 228/12, dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento da parte del ricorrente dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13, se dovuto. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della seconda