Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Alberto EULA - Presidente -
Dott. Vincenzo MILEO - Consigliere -
Dott. Donato FIGURELLI - Consigliere -
Dott. Natale CAPITANIO - Consigliere -
Dott. Gabriella COLETTI - Rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
RR LUIGI, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DELLA STAZIONE DI MONTE MARIO n. 9, presso lo studio dell'avvocato ALESSANDRA GULLO, rappresentato e difeso dagli avvocati GIUSEPPE MAGARAGGIA, LUIGI RENNA, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
CO SRL, COMUNE di GALLIPOLI, FALLITA LUXORY SPA in persona del curatore avvocato FRANCESCO MACARIO;

- intimati -

e sul 2^ ricorso n. 10092/96 proposto da:
CO SRL, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA PIAZZALE CLODIO n. 14, presso lo studio dell'avvocato ANTONIO VALLEBONA, rappresentato e difeso dagli avvocati FRANCESCO COLLORIDI, VITANTONIO VINCI, giusta delega in atti;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
nonché contro
RR LUIGI, COMUNE di GALLIPOLI, FALLITA LUXORY SPA in persona del curatore avvocato FRANCESCO MACARIO;

- intimati -

avverso la sentenza n. 902/96 del Tribunale di LECCE, depositata il 27/04/96, R.G.N. 763/94;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 29/09/98 dal Consigliere Dott. Gabriella COLETTI;

udito l'Avvocato Giuseppe MAGARAGGIA;

udito l'Avvocato Vitantonio VINCI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Alberto CINQUE che ha concluso per il rigetto del ricorso principale, assorbito il ricorso incidentale.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso ex art. 700 c.p.c. rivolto al OR di Lecce, giudice del lavoro, UI RR esponeva di essere stato assunto come netturbino, per il periodo 3 luglio 31 agosto 1990, dalla società Luxory s.r.l. che gestiva all'epoca il servizio di nettezza urbana appaltato dal Comune di Gallipoli;
a tale società era subentrata la s.r.l. CO con l'obbligo di assumere il personale in servizio, sicché egli aveva chiesto l'assunzione ma senza esito;
in realtà la sua assunzione a tempo determinato presso la Luxory era illegittima in quanto l'apposizione del termine era consentita solo per la esecuzione di opere e servizi di carattere straordinario ed occasionale, fra i quali non rientrava il servizio di nettezza urbana, neppure per le c.d. punte stagionali del tutto prevedibili e ricorrenti;
il suo rapporto di lavoro con la Luxory era, pertanto, da ritenere a tempo indeterminato e perciò la subentrante società CO era obbligata ad assumerlo;
in ogni caso egli aveva diritto ad essere assunto da tale società in forza dell'art. 8 bis della legge n.79/83 che prevedeva il diritto di precedenza nell'assunzione dei lavoratori che avevano già prestato lavoro a carattere stagionale. Su queste premesse chiedeva al OR di ordinare alla CO di reintegralo nel posto di lavoro già occupato alle dipendenze della Luxory e di condannare entrambe le società al risarcimento dei danni.
Costituitasi la sola società CO e nella contumacia sia della Luxory che del Comune chiamato in causa, il OR disponeva in via di urgenza la reintegrazione e all'esito del giudizio di merito, accertava l'inefficacia dell'apposizione del termine dichiarando il diritto del CC di essere assunto a tempo indeterminato dalla CO.
Quest'ultima proponeva appello davanti al Tribunale di Lecce deducendo la propria carenza di legittimazione passiva, l'inammissibilità del ricorso ex art.700 c.p.c. per la insussistenza dell'urgenza, la decadenza ex art.6 della legge n.604 del 1966, la legittimità dell'assunzione a termine presso la Luxory. Costituitosi il CC e rimaste ancora contumaci il Comune e la Curatela fallimentare della Luxory, con sentenza 27 aprile 1996 il Tribunale, disattese le preventive eccezioni di legittimazione, inammissibilità del ricorso e decadenza, accoglieva l'appello in merito alla legittimità della originaria assunzione a termine in quanto esplicitamente consentita dall'art.8 bis della legge n.79/83. Osservava al riguardo il Tribunale che la disciplina normativa che considerava ammissibile l'assunzione a termine in casi di intensificazione dell'attività lavorativa previo accertamento dell'Ispettorato del lavoro (art. 1 d.l. n.876/77 richiamato dal citato art. 8 bis) era tipicamente applicabile anche per le "punte stagionali", come d'altra parte aveva riconosciuto la giurisprudenza di legittimità riferita a rapporti di lavoro successivi all'entrata in vigore della legge n.79/83. Di questa decisione il CC chiede la cassazione con ricorso fondato su due motivi illustrati con memoria.
Resiste la sola società CO che a sua volta propone ricorso incidentale condizionato fondato su tre motivi.
Motivi della decisione
I due ricorsi, principale e incidentale, devono essere riuniti ai sensi dell'art.335 c.p.c. perché proposti contro la medesima sentenza.
Con il primo motivo il ricorrente censura la sentenza impugnata per vizio di omessa e insufficiente motivazione e contemporanea violazione ed erronea applicazione dell'art.8 bis legge n.79/83, nonché dell'art. 1 comma 2 lettere a) e c) della legge 18 aprile 1962 n.230. Sostiene che il Tribunale si sarebbe limitato a richiamare "meramente e semplicemente" una serie di norme (art.8 bis legge n.79/83, d.l. 876/77, conv. in legge 18/78, legge n.598/79) e una certa giurisprudenza minoritaria sul tema delle cosiddette "punte stagionali", disattendendo sia la successiva maggioritaria giurisprudenza che ha ritenuto le "punte stagionali" non classificabili tra gli eventi di cui all'art.1 lett. c) della legge n.230/62, sia la "ratio" del richiamato art. 8 bis legge n.79/83.
Tesi del ricorrente è che la disposizione dell'art.1 lett. c) della legge n.230/62 non consentiva alla società Luxory di ricorrere al contratto a tempo determinato perché, per il servizio di nettezza urbana, non possono essere considerati eventi "di carattere straordinario ed occasionale" (sola ipotesi che legittima l'apposizione del termine) gli aumenti della popolazione nel territorio comunale durante i mesi estivi. Ma neppure tornerebbe applicabile alla fattispecie l'art.8 bis della legge n.79/83, perché la norma, a giudizio del ricorrente, riguarda solo e soltanto i lavori stagionali, di cui all'art.1 lett. a) della medesima legge n.230/62 che prevede appunto la legittimità dell'apposizione del termine alla durata del contratto "quando sia richiesta dalla speciale natura dell'attività lavorativa derivante dal carattere stagionale della medesima". Non può dunque farvisi rientrare, prosegue il ricorrente, il servizio di nettezza urbana poiché questo non rientra certo tra "le attività stagionali": diversamente l'art.8 bis avrebbe svuotato di contenuto l'art.1 lett. c) della legge n.230/62 (inerente le opere aventi carattere straordinario ed occasionale) con la illogica conseguenza giuridica che attività aziendali, come quella dei servizi di nettezza urbana, chiaramente non stagionali, verrebbero considerate tali . Ulteriore censura alla sentenza di appello è quella di essersi limitata a richiamare la sussistenza della autorizzazione all'assunzione a tempo determinato da parte dell'Ispettorato del lavoro senza operare alcuna valutazione circa la esistenza dei requisiti giustificativi dell'apposizione del termine. Infine, il ricorrente critica il Tribunale per essersi limitato ad affermare apoditticamente che un precedente di giurisprudenza (cass. sent. n. 1063/86), riferito proprio al servizio di nettezza urbana del Comune di Gallipoli, non era invocabile per il rapporto di lavoro dedotto in causa.
Tutte le censure sono prive di fondamento.
Il Tribunale era chiamato a giudicare della legittimità di un'assunzione a termine autorizzata dall'Ispettorato del lavoro ai sensi dell'art.8 bis della legge n. 79 del 1983 per sopperire alla intensificazione, nel periodo estivo, del servizio di nettezza urbana del Comune di Gallipoli gestito dalla s.r.l. Luxory (e poi dalla s.r.l. CO) e ha espresso sul punto una valutazione sintetica ma giuridicamente corretta perché in tutto conforme al nuovo assetto regolativo del contratto a tempo determinato introdotto dall'anzidetta disciplina.
Sul che è opportuna qualche precisazione.
Il fenomeno della intensificazione temporanea dell'attività lavorativa aziendale, per l'intervento di fattori ricorrenti e prevedibili in determinati periodi nell'arco dell'anno - le cosiddette "punte stagionali" - è stato oggetto di una successione di interventi legislativi. La serie inizia con il d.l. 3 dicembre 1977 n.876, convertito in legge 3 febbraio 1978 n.18 che,
limitatamente alle imprese operanti nel settore commerciale e turistico, ha consentito - sia pure in via temporanea e precisamente fino al 30 dicembre 1978 - l'assunzione con contratto a termine del personale necessario a fronteggiare le "punte" di attività, ricorrenti in determinati e limitati periodi dell'anno subordinatamente all'autorizzazione dell'ispettorato del lavoro, sentite le organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative. Prosegue con la legge 24 novembre 1978 n.737 che, oltre a prorogare (art. 1) di un anno ( e cioè fino al 30 settembre 1979) l'efficacia di quelle precedenti disposizioni, ha attribuito (art.2) ai lavoratori stagionali del solo settore turistico il diritto alla precedenza nelle assunzioni a tempo determinato o indeterminato presso le stesse aziende o le altre aziende dello stesso settore e, successivamente, continua con la legge 26 novembre 1978 n.598 che ha prorogato indefinitamente nel tempo ("fino all'entrata in vigore di una nuova disciplina legislativa in materia di collocamento": cfr. art.1) tutta la precedente disciplina. E si conclude, infine, con l'art.8 bis del d.l. 29 gennaio 1983 n.17, convertito in legge 25 marzo 1983 n.79 che ha confermato la vigenza delle precedenti disposizioni senza alcuna limitazione di efficacia neanche indiretta ed ha esteso (comma 2) l'applicazione di questa complessa normativa legittimatrice dell'apposizione del termine a tutti i settori economici, generalizzando e stabilizzando, attraverso la specifica previsione del fenomeno della intensificazione temporanea della (normale) attività lavorativa, un assetto regolativo elaborato come alternativa alla irriducibilità di tale fenomeno nell'ambito delle fattispecie tipizzate nelle lett. a) e c) dell'art.1 della legge 18 aprile 1962 n. 230. Sotto il profilo sistematico, infatti, la ipotesi introdotta da questa nuova disciplina consistendo nella intensificazione di attività di natura "continua", si distingue sostanzialmente dalla fattispecie dell'attività stagionale "discontinua" prevista dall'art.1 lett. a) della legge n.230 del 1962, nella quale l'apposizione del termine è legittimata non dalla semplice periodicità stagionale ma dalla speciale natura - e quindi proprio dalla discontinuità "derivante dal carattere stagionale della medesima" - dell'attività lavorativa sulle caratteristiche proprie dell'attività "stagionale", vedi: Cass. sent. 2 marzo 1994 n. 2047). Ma neppure può essere ricompresa nella previsione della lett. c) della stessa legge, trattandosi della intensificazione della normale attività di impresa in relazione alla quale si pone l'esigenza "periodica e ricorrente" di lavoro temporaneo, senza che abbia alcuna rilevanza la causa "straordinaria od occasionale" del suo verificarsi, così come richiesto, viceversa, dalla suddetta lett. c) per giustificare l'assunzione di personale a tempo determinato (sulle caratteristiche delle attività ricomprese nella previsione della lett. c) vedi : Cass. S.U. 29 settembre 1983 n. 5740, 21 febbraio 1986 n. 1063, 19 aprile 1990 n. 3214, 14 luglio 1994 n. 6585). Si tratta dunque, come è stato osservato sia nella giurisprudenza di questa Corte (cfr. Cass. 2 luglio 1988 n. 4395, 23 febbraio 1989 n. 1010, 19 aprile 1990 n. 3214, 26 gennaio 1993 n. 924) che in dottrina, di una disciplina non interpretativa e neppure modificativa della legge fondamentale sul contratto a termine ma di natura innovativa , essendo quella regolamentata, prima in via temporanea poi in via definitiva, una fattispecie nuova di ricorso al contratto a termine che si aggiunge a quelle già previste dall'art.1 della legge n.230 del 1962: l'ipotesi appunto in cui "si verifichi in determinati e limitati periodi dell'anno, una necessità di intensificazione dell'attività lavorativa, cui non sia possibile sopperire con il normale organico".
Per tale ragione non può condividersi la tesi del ricorrente secondo cui l'art.8 bis d.l. n.17 del 1983 (come modificato e convertito) avrebbe snaturato il contenuto dell'art.1 lett. a) e c) della legge n.230 del 1962: questa norma, infatti, continua a trovare applicazione per le ipotesi da essa espressamente regolamentate, vale a dire per le attività di "carattere stagionale" (che , come si è detto, non sono le "punte stagionali" di un'attività continuativa come può essere la fornitura del servizio di nettezza urbana) e per il fenomeno di incremento temporaneo dell'attività produttiva in tutti i casi in cui tale incremento abbia carattere eccezionale o, quanto meno, oggettivamente imprevedibile ( fenomeno anch'esso che non coincide con quello, ricorrente e prevedibile, delle "punte stagionali"). Ma errata, in realtà, è la valutazione sulla quale la detta tesi si fonda, non risultando che sia stato affermato da questa Corte, come invece sembra sostenere il ricorrente, che l'art.8 bis più volte citato riguardi "..solo e soltanto i lavori stagionali di cui all'art.1 lettera A della legge n.230/62.." Quanto alla censura secondo cui il Tribunale avrebbe mancato di verificare l'esistenza dei requisiti previsti dalla legge come presupposto della validità dell'apposizione del termine , osserva la Corte che la ipotesi normativa di nuova introduzione è una fattispecie a struttura complessa avendo il legislatore prescritto, per l'accertamento dell'esistenza di tali requisiti, il necessario ricorso ad una procedura di controllo amministrativo con valenza autorizzatoria rispetto alla successiva stipula dei contratti a termine.
L'art.1 del già ricordato d.l. n.876 del 1977 (conv. con modif. in legge n.18/79) ha previsto, difatti, che "le condizioni e i singoli periodi" di intensificazione dell'attività lavorativa "devono essere accertati, preventivamente alle assunzioni a termine, con provvedimento del capo dell'Ispettorato provinciale del lavoro, sentite le organizzazioni sindacali provinciali di categoria maggiormente rappresentative", con ciò in sostanza rimettendo all'organo amministrativo il controllo sulla domanda di lavoro temporaneo attraverso la valutazione delle caratteristiche della intensificazione temporanea dell'attività lavorativa, se essa sia cioè determinata da un incremento della domanda dei beni e/o dei servizi prodotti dall'azienda ricorrente e prevedibile - ma circoscritto comunque nel tempo a determinati e limitati periodi dell'anno - che sia impossibile fronteggiare con l'assetto ordinario dell'impresa e con il normale organico aziendale.
Secondo la giurisprudenza di questa Corte (cfr., di recente, Cass. S.U. 11 aprile 1994 n. 3354, 8 luglio 1995 n. 7507) il provvedimento dello Ispettorato del lavoro costituisce un fatto di legittimazione e una "condicio iuris" (quanto alla liceità del termine) rispetto ai singoli contratti stipulati dalle parti nell'esercizio dell'autonomia privata.
Su tale provvedimento autorizzatorio il giudice ordinario può esercitare il controllo di legittimità a richiesta del lavoratore che ritenga leso il proprio diritto soggettivo alla durata indeterminata del rapporto leso dall'atto amministrativo illegittimo e disapplicarlo in via incidentale (art.5 legge 20 marzo 1865 n.2248 all. E).
Nell'esercizio di tale potere il giudice non può tuttavia interferire quanto alla identificazione dei periodi dell'anno in cui si verificano, nelle singole provincie, le cosiddette punte stagionali e all'accertamento della sussistenza delle altre condizioni che legittimano l'assunzione a termine, trattandosi di operazioni di carattere tecnico affidate espressamente dalla legge alla valutazione discrezionale e tecnica dell'autorità amministrativa.
Il controllo dell'autorità giudiziaria ordinaria riguarda, dunque, unicamente l'esistenza dei presupposti formali del provvedimento e non anche il merito delle valutazioni con lo stesso operate. Nel caso concreto il ricorrente non contesta la esistenza della preventiva autorizzazione dell'Ispettorato del lavoro e neppure la sua legittimità (sotto il profilo della ricorrenza di vizi propri dell'atto) ma si limita a formulare generici rilievi in ordine alla mancata verifica da parte del Tribunale delle condizioni di applicabilità dell'art. 8 bis citato, verifica questa che, come si è detto, è inammissibile.
Anche sotto questo profilo, pertanto, l'operato del Tribunale non può essere posto in discussione.
Quanto, infine, al mancato esame della decisione di questa Corte n. 1063/86, è sufficiente rilevare che il Tribunale ne ha dato una specifica valutazione e ne ha dimostrato il riferirsi ad un'ipotesi di assunzione a termine precedente l'entrata in vigore della disciplina dell'art.8 bis della legge n.79/83 che ne impediva la utilizzabilità agli effetti della decisione di una controversia riconducibile a tutt'altra ipotesi normativa.
Con il secondo motivo il ricorrente deduce il vizio di omessa motivazione e la contemporanea violazione ed erronea applicazione dell'art.8 bis della legge n.79/83 criticando la decisione del Tribunale per non aver giudicato sulla domanda proposta in via subordinata nel ricorso introduttivo del giudizio e relativa al diritto di precedenza da esso vantato nella assunzione da parte della società CO per aver prestato la propria attività nell'anno precedente alle dipendenze della società Luxory.
Anche questo motivo non è fondato.
Dalla memoria di costituzione in appello, il cui esame è consentito dal denunciato "error in procedendo", non risulta che il CC abbia riformulato o richiamato la domanda che egli dice proposta in via subordinata nel giudizio di primo grado. Ed è noto che la parte vittoriosa in tale giudizio, pur non avendo l'onere di proporre appello incidentale per far valere le domande subordinate non accolte dal primo giudice perché assorbite nell'accoglimento della domanda principale, è tuttavia tenuta ad espressamente riproporle nel giudizio di secondo grado, in qualsiasi forma indicativa della volontà di sottoporre la relativa questione al giudice di appello, per non incorrere nella presunzione di rinuncia di cui all'art.346 c.p.c. che ne preclude definitivamente il riesame, non potendo la domanda subordinata rivivere per il solo fatto che quella principale sia stata respinta dal giudice della impugnazione (cfr. Cass. sent. 20 febbraio 1998 n. 1788). La sentenza d'appello non merita, dunque, alcuna delle censure che le sono state rivolte e il ricorso principale deve essere rigettato. Con il primo motivo del suo ricorso incidentale condizionato, la società CO deduce la violazione dell'art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c. in relazione all'art. 100 c.p.c. per carenza di motivazione su punto decisivo della controversia e segnatamente sulla eccezione della propria carenza di legittimazione passiva. Sostiene che, come società subentrante nel servizio gestito dalla Luxory, aveva l'obbligo ai sensi dell'art.3 del ccnl , di assumerne i dipendenti in servizio , ma il CC non figurava nell'elenco dei lavoratori in forza presso la detta società e quindi essa non era tenuta ad assumerlo, così come non era responsabile della sua mancata assunzione presso la Luxory e del danno conseguente. Con il secondo motivo la società ricorrente deduce la violazione dell'art.360 nn. 3 e 5 c.p.c. in relazione all'art.700 c.p.c. assumendo che la motivazione sulla sussistenza del pregiudizio imminente e irreparabile quale ragione giustificatrice dell'adozione del provvedimento di urgenza sarebbe carente e inadeguata per la mancata valutazione di elementi decisivi come il lungo tempo trascorso fra la scadenza del termine dell'assunzione (31.8.90) e la proposizione del ricorso giurisdizionale (24.9.91). Con il terzo motivo e con deduzione della violazione dell'art. 360 nn. 3 e 5 in relazione all'art.6 della l. n.604 del 1966, la ricorrente sostiene, infine, che il lavoratore avrebbe dovuto impugnare la cessazione del contratto a termine entro sessanta giorni come fosse stata un atto di licenziamento. Erronea sarebbe pertanto la sentenza di appello nella parte in cui ha ritenuto non applicabile la decadenza prevista dalla detta norma di legge nelle ipotesi di violazione della legge n.230/62. Le dette censure - compresa quella che pone la questione della carenza di legittimazione passiva (ad causam) della società ricorrente in via incidentale - restano assorbite nel rigetto del ricorso principale in quanto dedotte dalla s.r.l. CO in via subordinata all'esito, per essa sfavorevole, del ricorso stesso. Va condiviso, infatti, il principio affermato dalla prevalente giurisprudenza di questa Corte (vedi, tra le decisioni più recenti:
Cass. sent. n. 5050 del 1997; n. 8612 del 1997; n. 5306 del 1998; in senso contrario Cass. sent. n. 3290 del 1998; n. 4977 del 1997) secondo cui, fermo restando l'onere della parte vittoriosa nel merito di prospettare nuovamente nel giudizio di cassazione con ricorso incidentale condizionato le questioni pregiudiziali o preliminari che siano state decise in senso ad essa sfavorevole nel precedente giudizio ( e a tale onere la società ricorrente ha certamente adempiuto), l'esame del detto ricorso condizionato - tranne che esso investa la questione della giurisdizione, nel qual caso se ne impone il controllo prioritario in quanto la contestazione del potere decisorio del giudice non può essere condizionata al risultato della lite nel merito - deve essere effettuato soltanto se il ricorso principale sia stato giudicato fondato. Ciò per la ragione che, quando il giudice del merito si è pronunciato (anche implicitamente) su questioni pregiudiziali o preliminari formulate da una delle parti, le questioni stesse perdono il carattere della rilevabilità di ufficio e soggiacciono al regime delle impugnazioni il quale postula, per la loro ammissibilità la sussistenza dell'interesse ad impugnare, da intendersi come concreta utilità giuridica che alla parte impugnante potrebbe derivare dall'accoglimento del gravame. Tale interesse, peraltro, per la parte vittoriosa nel merito (com'era, nel caso concreto, la società CO) sorge non per la mera proposizione del ricorso principale ma solo per effetto della suà riconosciuta fondatezza perché, ove, all'opposto, il detto ricorso sia rigettato , la decisione di merito - per la parte vittoriosa totalmente favorevole - acquista forza ed efficacia di giudicato, procurandole un risultato ugualmente vantaggioso rispetto a quello che intendeva realizzare con la impugnazione incidentale proposta. In conclusione il ricorso principale deve essere rigettato con assorbimento del ricorso incidentale.
Considerando il diverso esito dei giudizi di merito, la Corte ritiene equo compensare tra le parti costituite le spese del presente giudizio di legittimità. Nulla per le spese nei confronti delle parti intimate e non costituite (Comune di Gallipoli e Fallimento della società Luxory).

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi;
rigetta il ricorso principale e dichiara assorbito il ricorso incidentale;
compensa tra le parti costituite le spese del presente giudizio di legittimità; nulla per le spese nei confronti delle par ti non costituite.
Così deciso in Roma, il 29 settembre 1998.
Depositato in Cancelleria il 23 aprile 1999