Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. CHIEFFI Severo - Presidente - del 12/10/2011
Dott. IANNELLI Enzo - Consigliere - SENTENZA
Dott. TARDIO Angela - Consigliere - N. 3163
Dott. CASSANO Margherita - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CARTA Adriana - rel. Consigliere - N. 12210/2011
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) AS NT, N. IL 17/08/1969;
avverso l'ordinanza n. 6325/2009 TRIB. SORVEGLIANZA di ROMA, del 21/01/2011;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. ADRIANA CARTA;

lette le conclusioni del PG Dott. Gialanella TO, che ha chiesto che la Corte rigetta il ricorso e dichiari manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale difensivamente prospettata.
RILEVA IN FATTO
1.- Con ordinanza 21 gennaio 2011 il Tribunale di sorveglianza di Roma rigettava il reclamo proposto nell'interesse di BA TO avverso il decreto del Ministro della giustizia in data 6 agosto 2009 con il quale veniva modificato il decreto applicativo del regime di cui all'art. 41 bis, comma 2, O.P. già emesso nei confronti del reclamante, in relazione alle ore di permanenza all'aperto in esecuzione del disposto dell'art. 41 bis O.P. quale modificato con la L. 15 luglio 2009, n. 94, entrata in vigore in data 8 agosto 2009. Riteneva il tribunale che, per quanto emesso prima dell'entrata in vigore della L. n. 94 del 2009, il decreto ministeriale fosse comunque legittimo essendo già stato completato all'atto dell'emissione del provvedimento amministrativo l'iter di approvazione e promulgazione della legge con conseguente potere del ministro di adottare l'atto, salva la posticipazione dell'efficacia dell'atto medesimo al giorno di entrata in vigore della legge. Affermava che non vi fosse stata lesione alcuna del contraddittorio in relazione alla omessa comunicazione o notifica del decreto ministeriale anche ai difensori del detenuto e che essendo vincolata per legge la specie delle misure restrittive conseguenti alla sospensione del trattamento ordinario nei confronti del detenuto, non vi fosse uno specifico onere di motivazione del provvedimento. Rilevava che, in ogni caso, il controllo di legittimità sul decreto essendo limitato alla sola violazione dei diritti soggettivi del detenuto (non sussistente nel caso di specie perché la restrizione connessa alla possibilità di trascorrere fuori dalla cella due ore al giorno è conforme allo standard minimo previsto dall'art. 27, comma 1 delle nuove Regole Penitenziarie Europee, adottate con raccomandazione R(2006)2) andrebbe proposto al magistrato di sorveglianza ai sensi dell'art. 14 ter O.P..
2.- Avverso l'ordinanza propone ricorso per cassazione il difensore di BA TO, avvocato Alfonso Baldacino, deducendo i seguenti motivi:
a) violazione dell'art. 73 Cost. in quanto è solo l'entrata in vigore della legge che attribuisce al ministro il potere di emanare il decreto di cui all'art. 41 bis O.P., e nel caso di specie il provvedimento la legge è entrata in vigore l'8 agosto 2009 mentre l'atto è stato adottato il 6 agosto e notificato il 7 agosto 2009. b) violazione dell'art. 178 c.p.p., lett. c), con riferimento all'art. 41 bis, comma 5 quinquies, O.P..
Sostiene il difensore ricorrente che il detenuto all'atto della notifica del decreto ministeriale di applicazione del regime di cui all'art. 41 bis O.P. nominò il difensore di fiducia ed è evidente che se la legge indica il difensore come legittimato a proporre reclamo il difensore deve essere quello nominato al momento della notifica del reclamo stesso all'interessato e, pertanto, al difensore nominato deve essere notificato il provvedimento da impugnare;
una diversa interpretazione sarebbe in contrasto con l'art. 24 Cost. e metterebbe in discussione la legittimità costituzionale dell'art. 41 bis, comma 2 quinquies, O.P.; c) violazione di legge in relazione all'art. 41 bis O.P. e vizio di motivazione. Lamenta il ricorrente che il tribunale abbia affermato che il controllo giurisdizionale è limitato alla valutazione solo formale della legittimità del decreto impugnato ed alla legittimità in via astratta e generale della limitazione del tempo di permanenza all'aperto per il detenuto. Invero, sostiene, la corte costituzionale con la sentenza n. 190/2010 ha ribadito la necessità del controllo giurisdizionale sul decreto e pur richiamando l'art. 14 ter O.P. fa riferimento al rimedio generale che nel caso di specie non può che essere quello di cui all'art. 41 bis, comma 2 quinquies, con attribuzione della competenza esclusiva al Tribunale di Sorveglianza di Roma.
La tutela giurisdizionale deve poi avere riguardo non solo ai presupposti legali ma anche a quelli di fatto che rendono necessaria l'applicazione del regime speciale nei confronti del destinatario. Sul punto manca qualunque motivazione da parte del Tribunale in ordine alla necessità di tutela dell'ordine e della sicurezza pubblica mediante la restrizione del regime carcerario cui è sottoposto il ricorrente.
3.- Con memoria pervenuta il 27.9.2011 il difensore ricorrente ulteriormente illustra e specifica i motivi di gravame già proposti. 4.- Il Procuratore Generale presso la Corte Dott. TO Gialanella, con atto depositato il 20 maggio 2011, chiede che la Corte rigetti il ricorso e dichiari manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 41 bis, comma 2 quinquies, O.P. in relazione all'art. 24 Cost., con condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.
OSSERVA IN DIRITTO
1.- Il ricorso è manifestamente infondato.
2.- Riguardo al primo motivo di ricorso secondo la giurisprudenza di questa Corte (Cass. Sez. 1, sent. 13.6.1985, n. 1836, Rv. 170594) la legge viene ad esistenza, dopo la sua deliberazione, a seguito della sua promulgazione e pubblicazione e solo la sua efficacia precettiva è condizionata dallo spirare del termine della vacatio legis. Dunque il tribunale ha correttamente ritenuto che ben potesse il ministro adottare il decreto ministeriale durante il periodo di vacatio legis, salva l'acquisizione di efficacia del decreto medesimo il giorno 8 agosto 2009, data di entrata in vigore della L. 15 luglio 2009, n. 94. 3.- Del pari manifestamente infondata è la censura esposta con il secondo motivo di gravame. Nessuna norma, infatti, prevede che il Ministro, nell'emanare il decreto di sottoposizione del detenuto al regime di cui all'art. 41 bis O.P., ovvero nell'apportare al decreto precedentemente emanato le modifiche imposte da una successiva disposizione di legge, debba nominare al condannato un difensore o debba dare a quello precedentemente nominato comunicazione del decreto.
Ed invero questa Corte ha già affermato (Cass. Sez. 1, sent. n. 2658 del 10/01/2005, Sciara;
Sez. 1, sent. n. 2660 del 10/01/2005, Lombardo) che "il provvedimento amministrativo all'esito del quale è emanato il decreto di applicazione o di conferma del regime di detenzione differenziato ai sensi della L. n. 354 del 1975, art. 41 bis non richiede la comunicazione all'interessato dell'avvio del procedimento ai sensi della L. 7 agosto 1990, n. 241, art. 7 vuoi perché essendo il provvedimento diretto alla repressione della criminalità, la comunicazione di avvio del procedimento - che presuppone la facoltà dell'interessato di accesso agli atti - è esclusa dal divieto posto dal regolamento per la disciplina delle categorie di documenti sottratti al relativo diritto;
vuoi, soprattutto, perché l'attività interna svolta dall'Amministrazione ha natura prodromica e si concretizza direttamente con il provvedimento ministeriale che è soggetto a reclamo, a seguito del quale si instaura un procedimento giurisdizionale nell'ambito del quale l'interessato può svolgere tutta l'attività necessaria alla propria difesa" (Cass. Sez. 1, Sent. 13.1.2010, n. 5392, Smorta;
nel medesimo senso in precedenza Cass. Sez. 1, sent.20.09.2005, n. 39803, Santaiti,). Il termine per la proposizione di reclamo non può che decorrere quindi, sia per il detenuto che per il difensore da questo nominato, dalla comunicazione del provvedimento al detenuto, sul quale incombe l'onere di munirsi eventualmente di difensore e/o di dargli specifico mandato per il reclamo, senza onere alcuno per l'amministrazione di comunicare il proprio decreto al difensore (Cass. Sez. 1, Sent. 13.1.2010, n. 5392, Smorta;
Sez. 1, sent. 25.1.2011, n. 7507, Maliardo). 4.- In tale ottica è manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 41 bis, comma 2 quinquies, O.P. in relazione all'art. 24 Cost. difensivamente prospettata posto che, come evidenziato dal Procuratore Generale "il diritto di difesa non è assoluto ed esente da ogni limitazione, ma deve armonizzarsi con altri principi e situazioni meritevoli di tutela" (Cass. Sez. 1, sent. 28.5.2008 n. 20632, De Michele). 5.- Del tutto generico è poi l'ultimo motivo di gravame laddove censura la mancanza di motivazione relativamente alla limitazione della permanenza all'aperto per periodi superiori a due ore giornaliere. Invero, come correttamente rilevato dal Tribunale di sorveglianza la specifica restrizione consegue alle modifiche all'art. 41 bis introdotte con la L. 15 luglio 2009, n. 94 che ha stabilito autoritativamente, in sostanza sottraendoli alla determinazione discrezionale del Ministro, i contenuti del regime differenziato.
Come evidenziato dal giudice delle leggi: "La forte riduzione della discrezionalità ministeriale nella individuazione delle misure conseguenti alla sospensione del trattamento ordinario del detenuto, con l'introduzione di un elenco di restrizioni tassativamente indicate dalla legge, ha determinato la scomparsa del riferimento testuale al controllo sulla congruità dei mezzi rispetto ai fini, ma non ha certamente eliminato il controllo di legittimità sul contenuto dell'atto, in ordine all'eventuale violazione di diritti soggettivi del detenuto." (Corte Costituzionale sentenza n. 190 del 2010). E se , come indicato nella sentenza della Corte Costituzionale "resta impregiudicato, peraltro, il rimedio generale previsto dall'ordinamento penitenziario, mai abrogato e ritenuto dalla giurisprudenza di questa Corte applicabile, come prima si è ricordato, anche al regime di cui all'art. 41 bis", non può non rilevarsi come nel caso di specie il ricorrente non prospetti in alcun modo la lesione di uno o più diritti soggettivi specificamente individuati. Con la censura ultima, infatti, il difensore si limita ad asserire la necessità di una specifica motivazione - peraltro esclusa stante la tassatività del contenuto del regime differenziato, quale stabilita per legge confermata dalle decisioni della Corte Costituzionale - tra la limitazione delle ore di permanenza all'aperto e le esigenze di ordine e sicurezza, con ciò riferendosi ad un controllo di congruità non più consentito perché legato ad un potere discrezionale venuto meno in forza della L. n. 94 del 2009, senza peraltro individuare ed evidenziare, al di là di una mera ed infondata petizione di principio, come nell'ambito della situazione del detenuto ricorrente la particolare restrizione di cui trattasi si sia concretata in una lesione di uno o più dei suoi diritti soggettivi.
6.- Per le ragioni sopraesposte il ricorso deve essere dichiarato inammissibile. Alla dichiarazione di inammissibilità del ricorso consegue di diritto la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali e, in mancanza elementi atti ad escludere la colpa nella determinazione della causa di inammissibilità, al versamento a favore della cassa delle ammende di sanzione pecuniaria che pare congruo determinare in euro mille, ai sensi dell'art. 616 c.p.p..

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 1.000,00 (mille) a favore della Cassa Ammende.
Così deciso in Roma, il 12 ottobre 2011.
Depositato in Cancelleria il 9 gennaio 2012