Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. MANNINO Saverio - Presidente - del 25/06/2014
Dott. GRILLO Renato - rel. Consigliere - SENTENZA
Dott. ORILIA Lorenzo - Consigliere - N. 1936
Dott. SCARCELLA Alessio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. ANDRONIO Alessandro Maria - Consigliere - N. 34345/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
AN CO N. IL 10/04/1951;
avverso la sentenza n. 1789/2012 CORTE APPELLO di GENOVA, del 20/03/2013;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 25/06/2014 la relazione fatta dal Consigliere Dott. GRILLO RENATO;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. BALDI Fulvio, che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1.1 Con sentenza del 20 marzo 2013 la Corte di Appello di Genova confermava la sentenza del Tribunale in composizione collegiale di Massa - Sezione Distaccata di Carrara - del 20 settembre 2011 con la quale IM IC, imputato del reato di cui agli artt. 56 e 515 c.p., era stato condannato, previa concessione delle circostanze attenuanti generiche, alla pena di mesi due di reclusione condizionalmente sospesa, con contestuale confisca e distruzione di quanto in sequestro.

1.2 Avverso la detta sentenza ricorre l'imputato, a mezzo del proprio difensore, lamentando, con un primo motivo, inosservanza ed erronea applicazione della legge penale: rileva il ricorrente che manca nell'ordinamento interno una specifica disciplina riguardante la commercializzazione delle ed. "minimoto", osservando che la Commissione Europea -Direzione Generale delle Imprese e Industrie - ha invitato gli Stati membri ad estendere a tali speciali mezzi di locomozione la direttiva macchine (Direttiva 98/37/CE) e la Direttiva sulla compatibilità elettromagnetica (Direttiva 2004/108/CE), a conferma, quindi, del fatto che nessuna di tali direttive fosse di per sè applicabile alle minimoto. Prosegue il ricorrente, rilevando che il richiamo operato dal giudice territoriale alla menzionata Direttiva Macchine deve considerarsi fuorviante in quanto i mezzi di trasporto, e così come i veicoli a motore esclusivamente da competizione, risultano esclusi sia dalla detta Direttiva sia dalle precedenti che si erano - sotto questo nome - occupate della materia. Continua il ricorrente, osservando che da parte della Corte territoriale non è stata correttamente interpretata e/o applicata la normativa comunitaria, ed in particolare la Direttiva sulla Sicurezza dei prodotti 2001/95/CE, da ritenersi, a suo avviso, estranea al tema in esame. Da qui la conclusione della piena legittimità della dichiarazione di conformità CE alla Direttiva di compatibilità elettromagnetica predisposta dalla casa produttrice, con conseguente liceità della commercializzazione delle minimoto all'interno dello Stato. Con un secondo motivo, la difesa lamenta analogo vizio di inosservanza ed erronea applicazione della legge penale, con specifico riferimento all'art. 515 c.p., in quanto le minimoto oggetto del processo non erano commercializzate bensì proposte come omaggio ai clienti in concomitanza con l'acquisto di autovetture, sicché viene a mancare uno degli elementi costitutivi del reato di frode in commercio, rappresentato dalla pattuizione. Prosegue la difesa, osservando che avendo il AN regolarmente acquistato le minimoto da una società (la SCIA s.r.l.) sulla base delle fatture e delle testimonianze in atti, nella specie difetterebbe l'elemento psicologico del reato, per il quale è previsto il dolo generico. CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il ricorso non è fondato. Va ricordato, in punto di fatto, che al AN (e a AN AC poi assolto) è stato contestato il delitto p. e p. dagli artt. 110, 56 e 515 c.p., "perché, in concorso tra loro, AN IC quale amministratore unico della s.r.l. "AU.TO MECCANICA S.R.L." e AN AC quale socio, nell'esercizio della loro attività commerciale di vendita di veicoli, ponendo in vendita ovvero offrendo in omaggio, a fronte dell'acquisto di una autovettura n. 6 minimoto di provenienza cinese munite di certificati di conformità CCE e di dichiarazione di conformità alla Direttiva Macchine emessi da enti non notificati dalla IT Europea e non iscritti negli enti notificati (come da Direttiva 98/37 CE cosiddetta Direttiva macchine) con requisiti non corrispondenti ai criteri dettati dalla Direttiva sulla sicurezza dei prodotti 2001/95/CE, compivano atti idonei diretti in modo non equivoco a consegnare agli acquirenti cose mobili per qualità diverse da quelle dichiarate, non riuscendo nell'intento per cause indipendenti dalla propria volontà" reato accertato in Carrara il 28 novembre 2007.

2. Vanno poi doverosamente sintetizzate le ragioni per le quali la Corte territoriale ha disatteso le censure rivolte dall'imputato avverso la sentenza del Tribunale, la quale è stata richiamata nelle premesse con riferimento al materiale probatorio raccolto (consulenza tecnica;
testimonianza del capoofficina BORGHINI operante all'interno della società di pertinenza dell'imputato; testimonianza dell'Ispettore della LEPORE Polstrada): la Corte territoriale nel rielaborare il materiale probatorio di cui sopra ha accennato, per un verso, al quadro normativo di riferimento vigente al momento del fatto e, per altro verso, ad alcuni risultati delle prove assunte nel giudizio di primo grado che dimostravano come le minimoto esposte e/o offerte in omaggio ai potenziali clienti-acquirenti di autovetture non possedessero le necessarie caratteristiche per essere commercializzate in Italia, specificando che non si trattava di giocattoli e che i requisiti tecnici di conformità CE erano in realtà apparenti. Da qui la configurabilità del reato sia pure allo stadio di tentativo.

2.1 Precisato che le minimoto di fabbricazione cinese - per come acclarato dalla Corte distrettuale - risultavano essere state assemblate a Carrara proprio nell'officina della AU.TO MECCANICA S.R.L. del AN (come da testimonianza BORGHINI, capo- officina della società), il giudice di appello, oltre ad escludere che tali oggetti potessero considerarsi conformi alla normativa europea di settore, ha sottolineato come si trattasse di motomezzi pericolosi e come il AN, per la sua specifica esperienza nel settore auto-moto fosse pienamente consapevole sia della pericolosità di quei mezzi, sia della assenza dei requisiti tecnici previsti dalla normativa vigente normativi, evidenziando - con riguardo all'elemento soggettivo del reato - l'irrilevanza del dato (documentale) del precedente acquisto con regolari fatture da parte del AN di quei mezzi da una società italiana (la SCIA s.r.l.).

2.2 Detto questo e passando ad esaminare la normativa di riferimento, va ricordato che la materia relativa alle minimoto è oggi disciplinata dalla Direttiva 2006/42/CE del 17 maggio 2006 (entrata in vigore nell'Unione Europea il 29 dicembre 2009 e recepita dall'Italia con il D. Lgs. 17/2010) sostitutiva della precedente Direttiva 98/37/CE (c.d. "Direttiva macchine") in vigore al momento dell'accertamento del fatto, la quale aveva, a propria volta, modificato la Direttiva 89/392/CEE del 14 giugno 1989 recepita dall'Italia con il D.P.R. 24 luglio 1996, n. 459. A tali fonti vanno aggiunti il D Lgs. 6 novembre 2007, n. 194 (entrato in vigore il 9 novembre 2007 e dunque applicabile al caso in esame) e il D.Lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (c.d. "Codice del consumo").

2.3 Tale essendo il complesso quadro di riferimento, appaiono doverose alcune puntualizzazioni:
a) le minimoto oggetto del processo non vengono considerate - come rettamente osservato dalla Corte territoriale - giocattoli, con conseguente divieto di circolazione su strada e/o su spazi pubblici;

b) in quanto dotate di motore a scoppio (o a combustione interna), tali minimoto, suscettibili di raggiungere una velocità di circa 50 Km/h, vengono considerate intrinsecamente pericolose;

c) su espressa raccomandazione della Commissione Europea, è stato raccomandato agli Stati membri di vietare l'uso di tali mezzi ai minori dei 14 anni con specifica indicazione di tale divieto nel relativo libretto di istruzione ovvero in apposite avvertenze rivolte al consumatore e con obbligo, comunque, di uso del casco, da includere nelle informazioni direte al consumatore in tema di utilizzo del mezzo e di prevenzione dei rischi.

2.4 Sono proprio queste le ragioni di fondo per le quali le minimoto in questione risultano assoggettate alla Direttiva Macchine 98/37 rispetto alla quale la attuale Direttiva sostitutiva 2006/42 (recepita in Italia con il D.Lgs. n. 17 del 2010 non applicabile ratione temporis al caso di specie) si pone in termini di continuità normativa (v. sul punto Sez. 3^ 21.2.2014 n. 20253, Erario, Rv. 258937).

2.5 Va, quindi, esclusa la diversa interpretazione del ricorrente secondo la quale la Direttiva n. 98/37/CE non fosse applicabile al caso di specie, ricordandosi che l'art. 1 di detta Direttiva (come poi recepita dal D.P.R. 24 luglio 1996, n. 459, art. 2) definisce con il termine "macchina" 1) "un insieme di pezzi o di organi, di cui almeno uno mobile, collegati tra loro, anche mediante attuatori, con circuiti di comando e di potenza o altri sistemi di collegamento, connessi solidalmente per una applicazione ben determinata, segnatamente per la trasformazione, il trattamento, lo spostamento o il condizionamento di materiali";
2) "un insieme di macchine e di apparecchi che, per raggiungere un risultato determinato, sono disposti e comandati in modo da avere un funzionamento solidale";
3) "un'attrezzatura intercambiabile che modifica la funzione di una macchina, commercializzata per essere montata su una macchina o su una serie di macchine diverse o su un trattore dall'operatore stesso, nei limiti in cui tale attrezzatura non sia un pezzo di ricambio o un utensile".

2.6 Le disposizioni sopra riferite vanno poi integrate con il punto 1.7.4 della Direttiva secondo il quale ogni macchina deve essere accompagnata da un'istruzione per l'uso che fornisca, tra le altre, informazioni sulle condizioni di utilizzazione previste, ai sensi del punto 1.1.2., lett. c); sulle istruzioni per eseguire senza alcun rischio la messa in funzione, l'utilizzazione, la manutenzione e la riparazione, e le controindicazioni di utilizzazione. Prosegue la norma evidenziando alla lett. b) che le istruzioni per l'uso sono redatte in una delle lingue comunitarie dal fabbricante o dal suo mandatario stabilito nella IT e che all'atto della messa in servizio, ogni macchina deve essere accompagnata da una traduzione delle istruzioni nella o nella lingua del paese di utilizzazione e dalle istruzioni originali. Ciò implica che le minimoto immesse nel mercato debbono essere munite di apposito libretto di istruzioni contenente le informazioni essenziali per il consumatore in modo da orientarlo sia sulle modalità di utilizzo della cosa che sui rischi da essa derivanti e sulla relativa prevenzione.

2.7 La opposta tesi del ricorrente fa leva su un argomento certamente suggestivo, ma non dirimente, secondo il quale l'invito contenuto nella nota ENTR H5/IF/CK D ( 2006) 21432 del 6 luglio 2006 con la quale la Commissione Europea - Direzione Generale delle Imprese ed Industrie - sollecitava l'estensione della citata Direttiva Macchine (ma anche della collegata Direttiva 2004/108/CE sulla compatibilità elettromagnetica) alle minimoto, stesse a dimostrare che nessuna delle due direttive citate potesse trovare, fino a quel momento, applicazione per le minimoto;
applicazione, invece, conclamata con la Direttiva 2006/42/CE non applicabile però, ratione temporis, alla fattispecie in esame.

2.8 Si tratta, a giudizio del Collegio, di una lettura fuorviante che porterebbe alla paradossale conclusione di una insostenibile "zona franca" che sottrarrebbe le minimoto, nonostante le caratteristiche tecniche assimilabili al concetto di macchina come descritto nell'art. 1 della Direttiva 98/37/CE e l'indubbia intrinseca pericolosità collegata alle caratteristiche meccaniche, a qualsivoglia regolamentazione sotto il profilo della messa in circolazione per il periodo antecedente al 29 dicembre 2009 (per l'Europa) e al marzo 2010 (data di entrata in vigore del Decreto di recepimento per quanto riguarda l'Italia).

2.9 Così come non è condivisibile la tesi difensiva laddove si afferma che solo con l'entrata in vigore del D.Lgs. n. 17 del 2010 è possibile qualificare "macchine" le minimoto in applicazione della Direttiva 2006/42/CE: un semplice raffronto delle definizioni di "macchina" contenute nelle due direttive e nel relativi decreti di recepimento offre la riprova dell'identità del concetto di macchina e della ovvietà dell'inserimento delle minimoto, per le loro intrinseche caratteristiche di funzionamento, nel concetto di macchina. Da qui la continuità normativa del D.Lgs. n. 17 del 2010 rispetto al D.Lgs. n. 459 del 1996 (vedi supra) ed il conseguente assoggettamento delle minimoto, in quanto macchine, anche alla Direttiva sulla compatibilità elettromagnetica recepita in Italia con il D.Lgs. 12 novembre 1996, n. 615. 2.10 In ultimo rileva il Collegio che anche l'affermazione della difesa secondo la quale, essendo esclusi dalle Direttive macchine i mezzi di trasporto comunque intesi, le minimoto dovrebbero essere sottratte all'applicazione delle suddette direttive, è fuorviante perché le minimoto non possono essere assimilate ai mezzi di trasporto come qualificati nelle Direttive Macchine, possedendo tuttavia requisiti tali da poterle considerare macchine a tutti gli effetti.

2.11 Una volta affermata la natura di macchina delle minimoto va ribadita - come ricordato dalla Corte distrettuale - l'applicabilità dell'art. 2 della Direttiva Macchine 98/37CE trasfusa - per quanto qui di interesse - nel D.Lgs. n. 459 del 1996, art. 2, a detta del quale possono essere immesse sul mercato o messe in servizio le macchine ed i componenti di sicurezza conformi alle disposizioni del detto regolamento ed ai requisiti essenziali di cui all'allegato 1, purché debitamente installati, mantenuti in efficienza ed utilizzati conformemente alla loro destinazione, che non siano pregiudizievoli per la sicurezza e la salute. La stessa norma impone poi al comma 2, lett. a) al costruttore o al suo mandatario residente nell'U.E di attestare la conformità ai requisiti essenziali di cui al comma 1 per le macchine, mediante la dichiarazione CE di conformità di cui all'allegato 2^ punto A, e l'apposizione del marchio di conformità CE di cui al successivo art. 5, concludendo che "Si presumono rispondenti ai requisiti essenziali di cui al comma 1 le macchine ed i componenti di sicurezza costruiti in conformità alle norme armonizzate di cui all'art. 3 che li riguardano" (art. 2, comma 3).

3. Proseguendo nella disamina della normativa di riferimento, trova applicazione in materia il D.Lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (altrimenti noto come Codice del Consumo) che contiene, per quanto qui possa rilevare, una serie di disposizioni sancite dall'U.E. in vista della protezione del consumatore: opportunamente la Corte distrettuale ha ricordato la parte IV contenente la disciplina generale sulla sicurezza dei prodotti e sulla responsabilità extracontrattuale del produttore per i danni causati da prodotti difettosi.

3.1 Per quanto qui rileva, l'art. 11 del detto D.Lgs. recita al comma 3 "Salvo che il fatto costituisca più grave reato, il produttore o il distributore che non ottempera ai provvedimenti emanati a norma dell'art. 107, comma 2, lett. b), nn. 1) e 2), lett. c) e d), nn. 1) e 2), è punito con l'ammenda da 10.000 Euro a 25.000 Euro".

3.2 L'art. 107 in linea generale regolamenta il sistema dei controlli sulla sicurezza dei prodotti immessi sul mercato: le disposizioni richiamate nel menzionato comma 3 riguardano, in particolare, qualsiasi prodotto che possa presentare rischi in determinate condizioni ed obbligano il produttore a richiedere l'apposizione sul prodotto, in lingua italiana, di adeguate avvertenze sui rischi che esso può presentare, redatte in modo chiaro e facilmente comprensibile;
nonché a sottoporne l'immissione sul mercato a condizioni preventive, in modo da renderlo sicuro. Inoltre per qualsiasi prodotto che possa presentare rischi per determinati soggetti è previsto l'obbligo che tali soggetti vengano avvertiti tempestivamente ed in forma adeguata di tale rischio, anche mediante la pubblicazione di avvisi specifici. Ed infine per quei prodotti che possano essere pericoloso è sancito il divieto, per il tempo necessario allo svolgimento dei controlli, delle verifiche o degli accertamenti sulla sicurezza del prodotto, nonché di fornire il prodotto medesimo ovvero di proporne la fornitura o di esporlo ed in ultimo l'obbligo di disporre entro un termine perentorio, l'adeguamento del prodotto (o di un lotto di prodotti già commercializzati agli obblighi di sicurezza previsti dalla detta normativa), qualora non vi sia un rischio imminente per la salute e l'incolumità pubblica.
3.3 È proprio la clausola di riserva contenuta nell'incipit dell'art. 112 citato "Salvo che il fatto non costituisca un più grave reato" a portare alla conclusione che, laddove il produttore o il suo mandatario o il distributore o l'utilizzatore ponga in vendita, ovvero offra, anche a titolo gratuito, una cosa non sottoposta alle verifiche come descritte all'art. 107 lo stesso incorra nel reato di cui all'art. 515 c.p., o quanto meno, incorra nel tentativo laddove tale evento non si verifichi.

3.4 A tale conclusione è agevole pervenire ricordandosi che, alla luce della normativa di settore sin qui esaminata il costruttore o il suo mandatario prima dell'immissione della cosa sul mercato o della messa in servizio, è obbligato ad attestare la conformità ai requisiti essenziali di sicurezza mediante l'apposizione della marcatura CE ed essere in grado di fornire la dichiarazione di conformità CE di cui all'allegato II, punto 5 del DPR 459/1996 (che recepisce la c.d. "Direttiva Macchine"). Ed altrettanto è a dirsi con riferimento all'allegato 1 del D.Lgs. n. 194 del 2007 sulla compatibilità elettromagnetica che deve essere tenuta a disposizione delle autorità competenti fino alla scadenza di dieci anni dalla immissione nel mercato comunitario dell'ultimo prodotto.

3.5 Pertanto poiché le minimoto in questione erano si, dotate del certificato di conformità CE (o dell'attestazione di conformità), emesso però da ente non notificato (vale a dire non riconosciuto dalla CE. e conseguentemente non autorizzato ad apporre il marchio CE), quel marchio doveva considerarsi, quanto meno, non conforme e come tale caratterizzava negativamente il prodotto nel senso che esso, offerto in vendita o anche presentato a titolo gratuito, aveva comunque caratteristiche diverse da quelle prescritte e dunque integrava l'ipotesi della consegna aliud pro alio costituente l'elemento materiale del reato.

3.6 Come ricordato dalla Corte territoriale, tale prodotto veniva proposto gratuitamente dal distributore (il AN) al potenziale acquirente intenzionato all'acquisto di un'autovettura e certamente per il cliente costituiva una prospettiva allettante a livello concorrenziale rispetto ad altri commercianti in quanto avrebbe consentito all'acquirente dell'auto di ottenere un ulteriore mezzo di locomozione dalle caratteristiche equiparabili alle motociclette in formato mignon, ancorché non destinato a potere circolare su strada, perché privo di determinati requisiti prescritti dalla normativa speciale.

3.7 Ora l'offerta, al di fuori di specifiche trattative, di tale prodotto da parte del AN integra - come correttamente ritenuto dalla Corte di merito - il indipendentemente da ogni indipendentemente da ogni concreto rapporto con l'acquirente, avendo questa Corte in passato affermato che è decisiva a tale fine soltanto l'idoneità e la non equivocità degli atti nella direzione di una consegna, anche se a titolo gratuito (così Sez. 3^ 3.11.1999 n. 14161, Tebaldi F., Rv. 214918). È stato, infatti, condivisibilmente rimarcato che l'errore giuridico di fondo che induce a ritenere in configurabile il reato consiste nel ritenere che la semplice messa in vendita (o comunque la presentazione come offerta al pubblico) della merce in un esercizio commerciale sia per se stessa estranea alla fase della trattativa contrattuale e quindi ancora esterna alla fattispecie penale del tentativo di frode in commercio (in questi termini Sez. 3^ 13.2.1997 n. 548, Redini, Rv. 207295).

3.8 Ed ancora, l'offerta al pubblico, quando sia concretamente configurabile come proposta contrattuale, è condotta idonea diretta in modo non equivoco alla conclusione del contratto finale, e quindi alla consumazione della frode commerciale di cui all'art. 515 c.p., se di questa ricorrono gli elementi oggettivi e soggettivi, anche a livello di tentativo (in termini Sez. 3^, 548/97 cit.).

3.9 Tanto vale a smentire la tesi della difesa secondo la quale nel caso in esame, trattandosi comunque di consegna gratuita, mancherebbe l'elemento costitutivo del delitto in parola rappresentato dall'assenza della pattuizione.

4. Sotto altro profilo, come già precisato da questa Corte, la mancanza o - come nel caso in esame - la differenza di segni distintivi, di rilevanza determinante nell'attività commerciale, da luogo a quella diversità che integra il reato di frode nell'esercizio del commercio di cui all'art. 515 c.p., indipendentemente dalle intrinseche caratteristiche del prodotto e dalle sue qualità (così Sez. 6^ 7.7.1989 n. 15555, Chezzi, Rv. 182508).

4.1 Infondata appare quindi anche la tesi della assenza dell'elemento soggettivo del reato e la conseguente censura di inosservanza della legge penale da parte della Corte territoriale che ha, invece, sottolineato la piena consapevolezza da parte del AN che le minimoto da lui proposte gratuitamente non possedevano le caratteristiche richieste dalla IT per essere introdotte nel mercato italiano, anzitutto perché esperto nel settore, ed ancora perché il certificato di conformità CE era del tutto inidoneo e non conforme al modello previsto in quanto rilasciato da soggetti non notificati (non è superfluo rammentare che si trattava di minimoto provenienti dalla Cina); inoltre il giudice distrettuale ha esattamente posto in risalto la circostanza che le minimoto, giunte in Italia attraverso il distributore SCIA s.r.l. venivano poi assemblate nell'officina del AN come riferito dal capoofficina, a dimostrazione, quindi che questi ben conosceva le caratteristiche tecniche di tali mezzi e la non rispondenza di essi ai requisiti richiesti dalle Direttive macchina di cui doveva necessariamente essere a conoscenza in quanto specializzato proprio nel settore automobilistico e più in generale motoristico.

4.2 La circostanza che il mezzo fosse offerto a titolo di omaggio non può rilevare ai fini della esclusione della rilevanza penale in quanto tale condotta è equiparabile alla vendita del prodotto principale poiché costituisce accessorio della vendita del prodotto principale come solitamente accade nell'esercizio del commercio laddove, concluso il contratto per l'acquisto di un determinato oggetto, da parte del commerciante al fine di invogliare il cliente anche in vista di futuri altri rapporti commerciali, vengano offerti altri prodotti in omaggio che ovviamente seguono la sorte del negozio principale, anche se esclusi dalla pattuizione economica vera e propria: sarebbe infatti inimmaginabile che portato a termine il contratto tra l'esercente e l'acquirente per la cessione di una determinata cosa avente specifiche caratteristiche, l'omaggio possa essere costituito da una cosa priva di determinate caratteristiche e dunque insuscettibile di essere commercializzata.

4.3 Per tutte queste ragioni il ricorso va rigettato. Segue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 25 giugno 2014.
Depositato in Cancelleria il 16 gennaio 2015