Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ALBERTO SPANÒ - Presidente -
Dott. CORRADO GUGLIELMUCCI - Consigliere -
Dott. PASQUALE PICONE - rel. Consigliere -
Dott. PAOLO STILE - Consigliere -
Dott. BRUNO BALLETTI - Consigliere -
ha pronunziato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da
IE SI, elettivamente domiciliata in Roma, Via Nicolò Piccinni, n. 31, presso l'avv. Carlo Penna, rappresentata e difesa dall'avv. Giuseppe Marziale con procura speciale apposta in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro
SOCIETÀ T.C.A. a r.l., in persona del legale rappresentante, elettivamente domiciliata in Roma, Lungotevere Michelangelo, n. 9, presso l'avv. Arturo Maresca, che, unitamente all'avv. Giuseppe Batini, la rappresenta e difende con procura speciale apposta in calce al controricorso;

- controricorrente -

contro
FALLIMENTO ACHILLE LAURO LINES PA, in persona del curatore;

- intimato -

e contro
FALIMENTO FIN.CO. S.a.S. di RA Simeone, in persona del curatore;

- intimato -

per l'annullamento della sentenza del Tribunale di Napoli n. 3630 in data 30 settembre 1998 (R.G. 44744/96);
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 20.2.2002 dal Consigliere Dott. Pasquale Picone;

uditi gli avv. Marziale e Batini;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Pietro Abbritti che ha concluso per il rigetto del ricorso. Svolgimento del processo
Il Tribunale di Napoli ha accolto l'appello della T.C.A., società a responsabilità limitata, contro la sentenza del Pretore di Napoli, nella parte in cui, in accoglimento della domanda di SI MO, aveva dichiarato costituito, in data 29 aprile 1992, rapporto di lavoro subordinato tra la LL e la società, con obbligo della datrice di lavoro di ricevere la prestazione e condanna a pagare le retribuzioni, accertando altresì il diritto della stessa MO ai benefici economici previsti dall'accordo sindacale 15 dicembre 1992 per il caso di risoluzione volontaria del rapporto di lavoro.
Con il ricorso al Pretore, SI MO aveva esposto che, formalmente alle dipendenze dal 1978 della ditta UG UO (divenuta in seguito Fin.Co PA, e poi FIN.CO s.a.s. di RA Simeone, dichiarata fallita), aveva in realtà eseguito le prestazioni lavorative, dal 1^ gennaio 1991, con inserimento dell'organizzazione imprenditoriale dell'AC AU IN PA (poi fallita), la quale aveva ceduto il complesso aziendale alla T.C.A. in data 29 aprile 1992. Con accordo sindacale del 29 maggio 1992 era stata concordata l'assunzione alle dipendenze della T.C.A. di alcuni lavoratori già dipendenti del cedente ed in particolare di quelli addetti all'amministrazione come la MO, con garanzia degli stessi livelli retributivi e la previsione di un incentivo economico per il caso di dimissioni. L'accordo, secondo l'assunto della MO, doveva trovare applicazione anche nei suoi confronti, atteso che doveva considerarsi passata alle dipendenze del cessionario dell'azienda ai sensi dell'art. 2112 c.c. Il Tribunale, dato atto del passaggio in giudicato, per mancanza di impugnazione, della statuizione del Pretore sulla sussistenza del rapporto di lavoro subordinato tra la MO e la AC AU IN a decorrere dall'1.1.1992, ha ritenuto infondate le pretese della MO nei confronti della società T.C.A. Accertato in fatto che era intervenuto un contratto di affitto dell'azienda con impegno al futuro acquisto subordinatamente all'omologazione del concordato preventivo che la AC AU si impegnava a chiedere, affitto a suo volta subordinato nell'efficacia alla conclusione di accordo sindacale relativo al trasferimento dei dipendenti in deroga all'art.2112 c.c., e che il concordato preventivo era stato successivamente omologato, il Tribunale ha ritenuto che non potesse operare la regola di cui all'art. 2112 c.c. a favore della MO in quanto validamente derogata dall'accordo sindacale, a tanto legittimato dalla previsione di cui all'art. 47, comma 5, della legge n. 428 del 1990 Non era, infatti, secondo il Tribunale, condivisibile l'interpretazione, definita ingiustificatamente restrittiva e formalistica, del necessario rapporto di antecedenza temporale tra omologazione del concordato e conclusione dell'accordo sindacale derogatorio, quando, come nella specie, il nesso tra trasferimento aziendale e procedura concorsuale era sicuramente ed evidentemente presente.
In questa decisione il Tribunale ha dichiarato assorbito l'esame di altre questioni e, in particolare, di quella relativa agli effetti sul rapporto di lavoro, in ipotesi instauratosi, della successiva risoluzione dell'affitto dell'azienda e del contestuale preliminare di vendita.
La cassazione della sentenza è chiesta da SI MO sulla base di un unico, complesso motivo di ricorso. Resiste con controricorso la società T.C.A., ulteriormente precisato con memoria depositata ai sensi dell'art. 378 c.p.c., mentre non si sono costituiti nel processo di cassazione il fallimento AC AU IN PA e il fallimento della FIN.CO s.a.s. di RA ME. Motivi della decisione

1. L'unico motivo di ricorso denuncia violazione e falsa applicazione dell'art. 47, comma quinto, della legge 29 dicembre 1990, n. 428, nonché omessa e insufficiente motivazione su punti decisivi della controversia.

2. Si sostiene che, in presenza di una fattispecie nella quale era stato stipulato il contratto di affitto di azienda in data 29 aprile 1992, presentata dal cedente istanza per l'ammissione alla procedura di concordato preventivo il successivo 9 maggio,
intervenuto un accordo sindacale per il passaggio al cessionario solo di alcuni dipendenti del cedente ed omologato, infine, il concordato in data 13 aprile 1993, risultava applicabile puramente e semplicemente il disposto dell'art. 2112 c.c., non sussistendo al tempo della cessione (mediante contratto di affitto) le condizioni previste dalla legge per una valida deroga alle sue disposizioni. Infatti, l'ammissibilità di una deroga a tale norma, secondo le disposizioni dell'art. 47, comma quinto, l. 428/1990, poteva essere consentita nella sola ipotesi in cui fosse già intervenuta l'omologazione del concordato preventivo.

3. Sottolinea la ricorrente che non sarebbero giustificate letture diverse ed estensive della norma, in presenza di un dato letterale univoco e di altrettanto forti ragioni sistematiche, non potendosi ammettere che una norma derogatoria, e perciò eccezionale, sia estesa al di là dell'ipotesi espressamente contemplata;
che un accordo sindacale disponga dei diritti dei lavoratori già sorti per effetto del trasferimento di azienda;
che tutta la vicenda rimanga, in definitiva, sospesa negli effetti per un tempo che può anche essere molto lungo (come nella specie) ed in attesa di un evento futuro ed incerto.

4. Viene, inoltre, richiamata la sentenza 7 dicembre 1995 della Corte di giustizia Cee, che la ritenuto in contrasto con le norme comunitarie la legislazione italiana nella parte in cui limita l'applicazione dell'art. 2112 c.c. (quale attuazione delle direttive comunitarie sul mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento di azienda) nelle ipotesi di imprese in crisi.

5. L'ultima parte del motivo, infine, denuncia il vizio di motivazione per non essersi il Tribunale occupato, considerando assorbita la questione, delle deduzioni della società T.C.A. circa gli effetti da attribuire al lodo arbitrale del dicembre 1994, che aveva dichiarato la risoluzione del contratto di affitto di azienda in base alla clausola risolutiva espressa in esso contenuta. Si trattava, sempre secondo la ricorrente, di una deduzione difensiva totalmente infondata, in quanto la risoluzione del contratto di affitto non avrebbe potuto travolgere con effetti retroattivi i rapporti di lavoro instaurati con l'affittuario dell'azienda.

6. La Corte deve dichiarare preliminarmente l'inammissibilità del profilo (autonomo) di censura da ultimo riportato per difetto di interesse, giacché solo la parte che ha formulato una deduzione intesa ad ottenere il rigetto della domanda avversaria, può essere titolare dell'interesse a denunciarne l'omesso esame.

7. Per la restante parte il ricorso è fondato, ancorché non per tutte le ragioni che vi sono prospettate.
Va premesso che, quando concorrano alla regolamentazione della fattispecie norme interne e norme comunitarie, il giudice nazionale deve preliminarmente reperire quale sia nell'ordinamento interno la disposizione applicabile, giacché solo all'esito dell'individuazione della regola iuris operante all'interno, è possibile addivenire al confronto con la disciplina comunitaria.

8. Il primo problema da risolvere, quindi, è se nella fattispecie trovi applicazione il quinto comma dell'art. 47 l. 428/1990 (rimasto peraltro inalterato nel testo dall'art 2. D.lgs 2 febbraio 2001 n. 18 - Attuazione della direttiva 98/50/CE relativa al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento di imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti - che ha sostituito i primi quattro commi), che recita: Qualora il trasferimento riguardi aziende o unità produttive delle quali il CIPI abbia accertato lo stato di crisi aziendale a norma dell'articolo 2, quinto comma, lettera c), della legge 12 agosto 1977, n. 675, o imprese nei confronti delle quali vi sia stata dichiarazione di fallimento, omologazione di concordato preventivo consistente nella cessione dei beni, emanazione del provvedimento di liquidazione coatta amministrativa ovvero di sottoposizione all'amministrazione straordinaria, nel caso in cui la continuazione dell'attività non sia stata disposta o sia cessata e nel corso della consultazione di cui ai precedenti commi sia stato raggiunto un accordo circa il mantenimento anche parziale dell'occupazione, ai lavoratori il cui rapporto di lavoro continua con l'acquirente, non trova applicazione l'articolo 2112 del codice civile, salvo che dall'accordo risultino condizioni di miglior favore. Il predetto accordo può altresì prevedere che il trasferimento non riguardi il personale eccedentario e che quest'ultimo continui a rimanere, in tutto o in parte, alle dipendenze dell'alienante.

9. La sentenza impugnata ha dato risposta affermativa al quesito, accertando in fatto che "il contratto di affitto era sospensivamente condizionato all'accordo sindacale in deroga all'art. 2112 c.c. e presupponeva l'apertura di una procedura di concordato preventivo, mentre l'impegno per il futuro acquisto dell'azienda, era subordinato all'omologazione del concordato stesso"; ritenendo in diritto valido ed efficace l'accordo sebbene intervenuto prima dell'omologazione del concordato preventivo.
10. Il principio di diritto enunciato dalla sentenza impugnata, in sè considerato e contrariamente alla tesi giuridica sviluppata nel motivo di ricorso, è certamente corretto e conforme all'orientamento espresso dalla giurisprudenza della Corte, richiamato in parte dallo stesso Tribunale (Cass., sez. un., 8 agosto 1991, n. 8640; Cass. 21 marzo 2001, n. 4073). Secondo tale orientamento - formatosi con riguardo all'accertamento ad opera del CIPI dello stato di crisi aziendale - ne' dal testo letterale, ne' dalla ratio della disposizione si può dedurre la necessità di una rigida sequenza temporale, per cui l'accordo sindacale dovrebbe necessariamente intervenire dopo la dichiarazione dello stato di crisi.
11. Se ne ha conferma ove si consideri che il tenore letterale della norma anteriore al citato art. 47, quinto comma, ossia l'art. 1, terzo comma, della legge 26 maggio 1978, n. 215, di conversione del
DL. 30 marzo 1978, n. 80, avente la medesima ragione giustificatrice perché parimenti consentiva alle aziende in crisi la deroga all'art.2112 c.c., sembrava imporre che l'accordo sindacale dovesse precedere la dichiarazione dello stato di crisi, il che è stato poi escluso dalla citata sentenza delle Sezioni unite della Corte. Pertanto, la negazione dell'esigenza di una sequenza temporale rigida tra accordo e provvedimento, ravvisata dalle Sezioni unite con riguardo alla legge 215/1978, a maggior ragione può essere allora ripetuta con riguardo alla nuova disposizione di cui all'art. 47, essendo indubitabile che il necessario collegamento, non cronologico ma funzionale, tra i due atti sussista anche quando l'accordo sindacale preceda la richiesta di dichiarazione dello stato di crisi (o gli altri eventi previsti)
12. E, d'altra parte, il diverso ambito di tutela corrispondente ai due atti - quello pubblico collocato sul versante sovraindividuale della protezione dell'occupazione e dell'integrità del complesso aziendale e quello privato regolante il conflitto tra l'interesse dell'impresa cessionaria all'economicità della gestione e quello dei lavoratori al mantenimento dei livelli occupazionali - dimostra che non è il provvedimento amministrativo a legittimare l'esplicazione dell'autonomia collettiva, la quale, quindi, può svolgersi anche prima dell'inizio della procedura.
I due atti, quello privato volto alla tutela dei dipendenti ceduti e quello pubblico volto all'interesse collettivo del mantenimento dei livelli occupazionali, restano autonomi ma convergono a realizzare la finalità della legge, che è quella di agevolare la commerciabilità dell'azienda in crisi, che male si concilia con il mantenimento inalterato delle garanzie previste da detta disposizione, alle quali diviene così possibile derogare.
13. Diversamente potrebbe ritenersi se fosse rinvenibile, nel caso concreto, una discrasia temporale, tale da far presumere che la situazione considerata in sede di accordo sia diversa da quella verificata poi in sede pubblicistica;
solo in questa evenienza si potrebbe ravvisare l'insussistenza del collegamento funzionale e teleologico tra i due atti. Non è questo il caso accertato dalla sentenza impugnata, in cui si dà atto che nello stesso accordo si era fatto riferimento esplicito e diretto alla procedura concorsuale e all'istanza di concordato, che era stato poi omologato. 14. Ma il Tribunale, enunciato correttamente il principio di diritto, lo ha falsamente applicato in una fattispecie nella quale il trasferimento dell'azienda era già avvenuto (come risulta pacificamente dalla sentenza stessa e da tutto il complesso delle deduzioni della controricorrente).
Ha, infatti, omesso di considerare che l'orientamento giurisprudenziale della Corte, al quale si è riferito, non consente di dubitare che conclusione dell'accordo sindacale, da una parte, e dichiarazione di stato di crisi, omologazione di concordato ed altri eventi richiesti dalla norma, dall'altra, concretano due condizioni che devono congiuntamente sussistere al momento in cui diviene operativo il trasferimento dal cedente al cessionario, ancorché non sia necessario che la seconda di esse preceda la prima. Ed in effetti, nelle fattispecie esaminate dai precedenti giurisprudenziali indicati, il trasferimento dell'azienda era stato attuato dopo l'accertamento dello stato di crisi aziendale, accertamento preceduto dall'accordo sindacale di deroga all'art. 2112 c.c. 15. Non si vede, comunque, come possa estendersi la previsione di cui al quinto comma dell'art. 47 al caso del trasferimento di azienda per la quale sono solo previsti, ma non realizzati al tempo di operatività del trasferimento stesso, gli eventi previsti dalla norma. Anche volendo prescindere dalla lettera e dalla ratio, che depongono sicuramente in senso contrario (la "consultazione di cui ai precedenti commi", che può portare all'accordo di deroga all'art, 2112, è prescritta per il caso in cui "si intenda effettuare... un trasferimento di azienda"), è certo che al momento dell'efficacia del trasferimento devono, onde escludere l'operatività dell'art.2112 c.c., necessariamente sussistere sia l'accordo sia uno degli eventi previsti, non potendosi ammettere una situazione di pendenza degli effetti del trasferimento stesso sui rapporti di lavoro, sicuramente non compatibile con il sistema di diritto positivo. 16. Si aggiunge, infine, che si deve ormai riconoscere la contrarietà alla disciplina comunitaria del quinto comma dell'art. 47 citato a seguito dell'interpretazione della direttiva 187/77 fornita dalla Corte di Giustizia (sentenza 7 dicembre 1995, causa C472/93). Ciò sicuramente non ne impedirebbe l'eventuale applicazione, stante l'inefficacia diretta della disposizione comunitaria espressa a livello di direttiva nell'ordinamento nazionale per quanto riguarda i rapporti tra privati, come la medesima Corte di Giustizia ha ripetutamente affermato (anche in sede di rinvio pregiudiziale operato proprio dalla sentenza menzionata);
ma il giudice nazionale ha l'obbligo di non aggravare ulteriormente il contrasto, rifiutando interpretazioni il cui risultato sia quello di estendere le ipotesi di deroga all'art. 2112 c.c., al di là della lettera della norma interna e privilegiandone eventualmente la ratio della commerciabilità dell'azienda in crisi, obbligo che si pone in nesso di derivazione logica con quello di adottare, tra le diverse letture possibili di una norma interna, quella maggiormente aderente al diritto comunitario (cfr., tra le altre, Corte di giustizia Cee, Sez. 6^, 24 settembre 1998, n. 111). 17. L'accoglimento del ricorso per quanto di ragione comporta la cassazione con rinvio della sentenza impugnata per un nuovo esame delle domande formulate dalla MO, alla stregua del principio di diritto secondo cui l'art. 47, comma 5, l. 428/1990 non trova applicazione al trasferimento, di azienda (nel caso di specie attuato con lo strumento del contratto di affitto) perfezionato in assenza dell'omologazione del concordato preventivo, nonché per l'esame delle altre questioni non decise dal Tribunale perché rimaste assorbite nella decisione affetta da violazione di norma di diritto. Il giudice di rinvio provvederà anche a regolare le spese del processo di cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso per quanto di ragione;
cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per il regolamento delle spese del processo di cassazione, alla Corte di appello di Salerno.
Così deciso in Roma, il 20 febbraio 2002.
Depositato in Cancelleria il 16 maggio 2002