Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VITO GIUSTINIANI - Presidente -
Dott. MICHELE VARRONE - Consigliere -
Dott. BRUNO DURANTE - rel. Consigliere -
Dott. MARIO FINOCCHIARO - Consigliere -
Dott. GIANFRANCO MANZO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
BIEMME MARITTIMA ITALIANA SRL IN LIQUIDAZIONE in persona del suo liquidatore Signora GR UG, elettivamente domiciliato in ROMA VIA F SIACCI 2B, presso lo studio dell'avvocato DE MARTINI CORRADO, che lo difende unitamente all'avvocato GALLETTO TOMASO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
FALLIMENTO SOGER SRL IN LIQUIDAZIONE, elettivamente domiciliato in ROMA PZA DI TREVI 86, presso lo studio dell'avvocato BARSANTINI FEDELI M T, che lo difende unitamente all'avvocato CUGURRA PAOLO, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 932/97 della Corte d'Appello di GENOVA, emessa il 30/10/97, depositata il 20/12/97; RG.536/94, udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 02/10/00 dal Consigliere Dott. Bruno DURANTE;

udito l'Avvocato CORRADO DE MARTINI;

udito l'Avvocato MARIA TERESA BARBANTINI FEDELI;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Massimo FEDELI che ha concluso per il rigetto del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La ER s.r.l. in liquidazione conveniva innanzi al tribunale di Genova la MM società marittima italiana s.r.l.; premesso che la società convenuta, intermediatrice dei contratti di utilizzazione delle motonavi OR e "G conclusi dalla ER, non aveva fatto transitare dalla B.N.L., secondo le istruzioni ricevute, i noli dei contratti di trasporto riguardanti le dette motonavi ed in sede di chiarimenti aveva dichiarato di avere effettuato rimesse e consegne di denaro su telex provenienti da una certa società PE, chiedeva che venisse condannata al pagamento in proprio favore di lire 137.000.000 oltre accessori dall'8/3/1989, di U.S.D. 24.000 oltre accessori dal 9/3/1989, di U.S.D. 65.297 e 4034 oltre accessori dalla fine del mese di marzo 1989 e, nel caso in cui il tribunale ravvisasse nel comportamento della società "elementi ultracivilistici", al risarcimento dei danni morali da quantificare in via equitativa.
La causa, non iscritta a ruolo, veniva riassunta dalla curatela del fallimento della ER.
La MM, costituitasi in giudizio, resisteva, deducendo che era entrata in rapporti commerciali con la ER per iniziativa di UL VI;
che con lo stesso aveva trattato - quale shipbroker - gli affari marittimi della ER, fedelmente osservandone le istruzioni;
che la documentazione dell'attività marittima della ER era sparita unitamente alla somma (lire 137.000.000) che il UL aveva prelevato da essa MM due giorni prima che venisse ucciso ed il suo corpo fosse dato alle fiamme con l'autovettura, sulla quale si trovava, ed i bagagli.
Il tribunale rigettava la domanda, ma la Corte di appello di Genova, su gravame della ER, l'accoglieva e condannava la MM al pagamento di lire 137.000.000 e di U.S.D. 85.347 con gli interessi legali dal 12/5/1989, motivando come segue sui punti ancora in discussione.
Ai fini della ravvisabilità nel caso concreto di poteri institori non è risolutivo il pur pacifico fatto che il UL ha gestito una nuova attività marittima di noleggio a viaggio delle motonavi "G e OR senza chiedere o ricevere istruzioni dagli amministratori;
ai detti fini è, viceversa, utile indagare sull'atteggiarsi dei rapporti ER-UL-MM e di quelli con i terzi charterers e rispettivi brokers;
l'indagine, condotta sulla base dei telex, rende palese una posizione di assoluta separatezza in special modo nella percezione di MM;
al contrario - per costante giurisprudenza - la figura dell'insitore si colloca nell'ambito dei c.d. ausiliari subordinati del l'imprenditore; inoltre, quale soggetto inserito in posizione apicale nell'organizzazione gerarchica dell'impresa e sottoposto al potere dell'imprenditore, l'institore non può che essere una persona fisica;
ancora, nelle società commerciali la rappresentanza spetta agli amministratori e, gradatamente, ai direttori generali a prescindere dal conferimento di procura, ma quando la società decide di preporre un terzo - non di ruolo nell'organico aziendale - i poteri di rappresentanza hanno la loro fonte nella procura institoria;
è, pertanto, priva di fondamento l'eccezione, secondo la quale la MM ha seguito alla lettera le istruzioni impartitele dal UL nella veste di agente della ER e ha con questo pienamente adempiuto;
la sentenza di primo grado ha ritenuto che la MM non può invocare l'incolpevole ignoranza di poteri rappresentativi da parte del UL perché era suo preciso onere svolgere accertamenti per il tramite del registro delle imprese;
orbene la MM non ha manifestato in modo chiaro ed inequivocabile la volontà di riproporre la questione, avendola trattata "quale spunto sistematico per la riaffermazione di una ratifica tacita" della ER, "donde la formazione del giudicato interno sul punto"; per pacifico principio giurisprudenziale la ratifica tacita o per facta concludentia da parte di una società dei negozi compiuti da falsus procurator: a) deve promanare dagli organi statutariamente competenti a deliberare l'atto compiuto dallo pseudo rappresentante;
b) non si realizza con la semplice conoscenza dell'attività del falsus procurator da parte del dominus, dovendo, viceversa, consistere in un atto negoziale accompagnato dalla consapevolezza del contenuto dell'atto da ratificare;
c) non ricorre l'ipotesi della rappresentanza senza potere suscettibile di ratifica quando taluno agisca in nome proprio per conto altrui;
alla stregua dell'enunciato principio si deve negare valore di ratifica sia alle dichiarazioni di scienza o alle presunzioni di conoscenza della destinazione di parte dei noli ad accredito sul conto intestato a AN Finance L.t.d. da parte del NI o di altri soggetti investiti di cariche sociali nella ER, sia alla richiesta del UL di consegna "brevi manu" di lire 137.000.000; è ben vero che, sempre che provenga dal suo autore e sia recapitato al destinatario, il messaggio telex equivale sul piano probatorio a scrittura privata;
tuttavia, l'esame dei telex e delle risultanze della prova testimoniale porta a ritenere che sia rimasto indimostrato l'assunto della previa autorizzazione o della successiva ratifica.
La MM - società marittima italiana s.r.l. in liquidazione - ha proposto ricorso per cassazione, deducendo otto motivi;
ha resistito con controricorso il curatore del fallimento ER;
le parti hanno depositato memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo la ricorrente, nel denunciare violazione e falsa applicazione degli artt. 102 e 161 c.p.c. in relazione all'art. 360, nn. 3 e 5, stesso codice, lamenta che i giudici di appello non abbiano ravvisato una ipotesi di litisconsorzio necessario nella presente fattispecie, nella quale la MM aveva, così come ha, interesse a chiamare in causa il UL (ed ora i suoi eredi) per ottenere il riconoscimento della esclusiva responsabilità dello stesso in ordine all'inadempimento degli obblighi derivanti dal mandato, e non abbiamo assunto il provvedimento conseguente, evidenziando che il difetto di integrità del contraddittorio può essere rilevato anche di ufficio in qualsiasi stato e grado del giudizio.
Non par dubbio che, se la ricorrente - convenuta nel giudizio di primo grado - avesse a tempo debito chiamato in causa gli eredi del UL (essendo il medesimo deceduto anteriormente all'instaurazione del presente giudizio) come soggetti personalmente e direttamente obbligati nei confronti della parte attrice, si sarebbe realizzata un'ipotesi di litisconsorzio necessario secondo la giurisprudenza di questa Corte, richiamata nel motivo;
giurisprudenza a tenore della quale ricorre una tale ipotesi qualora il convenuto, chiamando in causa un terzo, tenda ad ottenere la declaratoria di responsabilità esclusiva del chiamato e la propria liberazione dalla pretesa dell'attore, potendo la responsabilità dell'uno comportare esclusione della responsabilità dell'altro ovvero, nell'ipotesi di coesistenza di diverse autonome responsabilità, ponendosi l'una come limite dell'altra (Cass. 13/4/1995 n. 4259; Cass. 28/7/1997 n. 7039), con l'implicita conseguenza che, anche se l'attore non estende la domanda al terzo, questa si intende automaticamente riferita ad esso, trattandosi di individuare il vero responsabile nel quadro di un rapporto oggettivamente unitario (Cass. 9/1/1998 n. 135). Si sarebbe, allora, posta la questione se aderire a questa giurisprudenza o a quella, secondo la quale nella fattispecie sopra evidenziata non ricorre un'ipotesi di litisconsorzio necessario, per cui, ove l'attore non estenda la domanda al terzo chiamato, il giudice non può pronunciare condanna nei confronti dello stesso (Cass. 27/4/1991 n. 4660; Cass. 30/1/1995 n. 1093). Senonché, nella specie l'esame diretto degli atti, possibile per il tipo di vizio denunciato, evidenzia che l'attuale ricorrente si è limitata a sostenere di non essere tenuta al rimborso dei noli riscossi per avere fedelmente osservato le istruzioni del UL, presentatosi come institore della società attrice, non solo senza chiamare in causa il UL, ma senza neppure dedurre una situazione giuridica inscindibilmente comune a più soggetti, di modo che la decisione fosse insuscettibile di conseguire il proprio scopo ove non fosse resa nei confronti di tutti costoro.
Il motivo non può, pertanto, venire accolto.
Con il secondo motivo la ricorrente deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 1189 ss., 2203 ss. c.c., 346 c.p.c. in relazione all'art. 360, nn. 3 e 5, stesso codice;
la corte di merito - sostiene - ha erroneamente ritenuto che vi sia rinuncia alla tesi della rappresentanza apparente;
in realtà, la tesi era stata richiamata negli scritti difensivi e tanto era sufficiente a fare sorgere l'obbligo del giudice di secondo grado di riesaminarla, all'uopo non occorrendo che venisse proposta impugnazione incidentale;
senza dire che la vigenza e l'applicabilità della normativa concernente la rappresentanza apparente involgono questione rilevabile di ufficio ed è pacifico che alle questioni di tale natura non si applica il principio della decadenza dalle domande ed eccezioni non riproposte in appello.
Neppure questo motivo può essere accolto.
Per sottrarsi alla presunzione di rinuncia di cui all'art. 346 c.p.c. la parte vittoriosa in primo grado ha l'onere di riproporre, a pena di formazione del giudicato implicito (Cass. 25/2/1992 n. 2339), le domande e le eccezioni respinte o ritenute assorbite, manifestando in modo chiaro e preciso la propria volontà di riaprire la discussione e sollecitare la decisione su di esse (Cass. 30/5/1996 n. 5028; Cass. 28/11/1998 n. 12136) in qualsiasi momento del giudizio di secondo grado, fino alla precisazione delle conclusioni (Cass. 10/4/1998, n. 3730; Cass. 20/9/1991, n. 9231); a tale onere la parte non è soggetta per le contestazioni che investono l'esistenza del fatto costitutivo della domanda o di elementi di esso, da ritenere implicitamente comprese nella richiesta di rigetto dell'appello (Cass. 23/1/1998 n. 655). Ora la corte di merito ha ritenuto che dagli scritti difensivi non emerge in modo netto la volontà di riproporre la questione della rappresentanza diretta, disattesa dai primi giudici, e tanto risulta confermato dall'esame diretto degli atti, possibile perché viene dedotto un vizio di omessa pronuncia;
ulteriore conferma proviene dal fatto che persino i brani delle difese riportati nel motivo in esame sfiorano la questione senza porla in termini certi ed inequivocabili. Nè vale richiamare il principio, secondo cui l'art. 346 c.p.c. (decadenza dalle domande ed eccezioni non riproposte in appello) non si applica con riferimento alle questioni rilevabili di ufficio in quanto, a parte ogni altro rilievo, il principio va coordinato con il sistema delle preclusioni e con l'art. 342 c.p.c. circa la specificità dei motivi di impugnazione, con la conseguenza che il potere di iniziativa del giudice di appello trova un limite nell'essere stata la questione espressamente decisa senza che la decisione sia stata impugnata o la questione riproposta dalla parte vittoriosa (Cass. 26/3/1997 n. 2678; Cass. 12/5/1993 n. 5394). Con il terzo motivo la ricorrente, denunciando violazione e falsa applicazione degli artt. 1703 ss. c.c. in relazione all'art. 360, nn. 3 e 5, c.p.c., nonché vizi di motivazione, sostiene: a) la corte di merito, dopo avere ritenuto, coerentemente alle risultanze processuali che il UL, mandatario della ER, ha conferito, a sua volta, alla MM l'incarico per la movimentazione finanziaria dei noli, ha "inaspettatamente affermato che la MM avrebbe dovuto revocare in dubbio la legittimità delle ultime istruzioni del mandatario UL", senza fornire al riguardo alcunà motivazione;

b) la detta affermazione è anche illogica in quanto, avendo la MM ricevuto l'incarico dal UL. di tutti men che di lui avrebbe potuto mettere in dubbio le istruzioni;
c) essa contrasta inoltre con i principi di diritto in materia di mandato, secondo i quali il mandatario, può discostarsi dalle istruzioni ricevute solo in presenza di circostanze che, oltre al carattere della novità, presentino quello della idoneità a riflettersi sull'interesse dedotto in contratto;
caratteri, di cui la corte non ha verificato la ricorrenza e che, comunque, non sussistono nella specie. L'assunto, sul quale si regge l'intero motivo, è che la corte di merito abbia riconosciuto l'esistenza di un rapporto di mandato tra ER e UL.
Senonché la lettura neppure tanto approfondita della sentenza impugnata evidenzia senza possibilità di equivoci la fallacia dell'assunto, avendo la corte individuato un unico rapporto di mandato (quello tra ER e MM) ed avendo per incidens aggiunto che tale rapporto è stato esteriorizzato il 25/1/1989 "data del telex di autorizzazione emesso dal UL, ma fatto proprio dalla ER quale mandante".
Dimostrata la fallacia dell'assunto, rimane travolto l'intero motivo.
Con il quarto motivo la ricorrente testualmente deduce:
"violazione e/o falsa applicazione di norme di diritto e omissione e/o contraddittorietà della motivazione su punto decisivo della controversia in relazione alle norme che disciplinano l'onere della prova, l'acquisizione e l'apprezzamento del materiale probatorio nonché in relazione alle norme sull'interpretazione dei contratti di utilizzazione della nave ed alle norme che regolano il contratto di mandato, il tutto in relazione agli artt. 1703 ss. c.c., art. 1 cod.nav., artt. 1362 ss. c.c., art. 360, nn. 3 e 5, c.p.c."; in particolare sostiene che la corte di merito ha concluso che il UL non ha rivestito la qualità di institore della ER sulla base di una interpretazione delle comunicazioni negoziali, che, oltre ad essere ispirata ad erronei principi giuridici, essere illogica, contraddittoria ed immotivata, si discosta dai canoni ermeneutici della "materia marittimistica, dove addirittura l'uso quale fonte di diritto ex art. 1 cod.nav., può prevalere sulla legge civile e derogare ad essa", scendendo ad un esame particolareggiato dei documenti utilizzati dalla corte (i telex 19/9/1988, 20.1 e 23/1/1989; il contratto di noleggio a viaggio del 22/2/1989) ed esprimendo la opinione che l'esame porta a conclusioni divergenti da quelle, alle quali è pervenuta la sentenza impugnata. Il motivo è inammissibile in quanto, pur investendo nella sua totalità l'attività interpretativa della Corte, non contiene specifica indicazione dei canoni ermeneutici in concreto violati e del modo e del punto della violazione;
indicazione che - per pacifica giurisprudenza (ex plurimis: Cass. 2/8/1996 n. 7001; Cass. 15/11/1997 n. 11334) - costituisce condizione di ammissibilità delle censure concernenti l'ermeneutica contrattuale.
Parimenti inammissibili sono il quinto, sesto e settimo motivo di ricorso.
In definitiva la sentenza impugnata - dopo avere individuato gli elementi qualificanti della figura di institore - ha ritenuto che una tale figura non può essere ravvisata con riferimento al UL per varie ragioni, che possono così brevemente sintetizzarsi: 1) "il presunto institore era una società di capitali, la PE S.A. (una delle tante schermature dietro le quali si nascondeva il multiforme sig. UL, armatore ombra e brasseur d'affars di ogni genere)"; 2) "il presunto institore conduceva un settore di attività che, oltre a non rientrare nell'oggetto sociale (produzione e commercio di gomma sintetica), non era in alcun modo collegata attraverso autentiche e stabili connessioni contabili ed amministrative con il tronco principale dell'impresa ER s.r.l."; 3) "il curatore del fallimento ha riferito che si trattava di attività non contabilizzata"; 4) "i testi hanno riferito che il UL gestiva tutta la contabilità officiosa e la documentazione commerciale dell'attività di shipping mediante appositi programmi inseriti in computers che si portava appresso nella sua autovettura trasformata in una sorta di ufficio portatile"; 5) è mancato un formale atto di preposizione in forza di delibera assembleare o consiliare;
6) non vi è stato rilascio di procura notarile con iscrizione nel registro delle imprese;
7) non è stato esteriorizzato "un inserimento organico del UL nell'apparato di ER s.r.l.".
Ebbene i motivi all'esame investono solo alcune di tali ragioni, lasciando impregiudicate le altre, e, particolarmente, il quinto motivo la ragione sub 1) sotto il profilo che l'institore può essere unicamente una persona fisica;
il sesto la ragione sub 2) sotto il profilo che è stata confusa la figura dell'institore di società di armamento, ben nota al codice della navigazione, con l'armatore- ombra;
il settimo la ragione sub 3) nella sua totalità. E poiché ciascuna delle altre ragioni e maggiormente il compendio di esse vale a sorreggere la decisione, i motivi sono inammissibili per difetto di interesse.
Con l'ottavo ed ultimo motivo la ricorrente, nel denunciare "violazione e/o falsa applicazione di norme di diritto e omissione e/o contraddittorietà della motivazione su punto decisivo della controversia in relazione alle norme che disciplinano l'onere della prova, l'acquisizione e l'apprezzamento del materiale probatorio nonché la rappresentanza;
ciò in relazione agli artt. 1387 ss. c.c., art. 360, nn. 3 e 5, c.p.c.", lamenta che la corte di merito abbia ritenuto che il telex di istruzione della mandante ER alla broker mandataria MM in data 19/1/1989 non prova la ratifica da parte della ER delle istruzioni impartite dal UL alla stessa MM sulla base di tre argomentazioni viziate da insufficiente e contraddittoria motivazione, oltre che da violazione di legge, e che la stessa Corte ha omesso di prendere in considerazione la documentazione successiva alla morte del UL, dalla quale risulta la ratifica dell'operato dello stesso.
Il motivo non può trovare accoglimento.
Per quanto concerne il telex valga il rilievo che per il tramite strumentale del vizio di motivazione in sostanza si pretende una nuova valutazione delle risultanze processuali inibita al giudice di legittimità e per quanto attiene alla documentazione successiva alla morte del UL che neppure la ricorrente deduce che l'esame di essa avrebbe con certezza portato a decisione diversa da quella assunta, sicché manca la condizione in presenza della quale l'omesso esame di documenti assume rilevanza sotto il profilo di cui all'art. 360, n. 5 c.p.c. (Cass. 15/5/1997 n. 4310).
In conclusione, il ricorso va rigettato con condanna della ricorrente alle spese.

P. Q. M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente alle spese L. 365.000, oltre onorari liquidati in lire 6.000.000. Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio della Terza sezione civile della Corte di Cassazione, il 2 ottobre 2000. Depositato in Cancelleria il 20 marzo 2001