Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. GIORDANO Umberto - Presidente - del 19/09/2012
Dott. CAIAZZO Luigi Pietro - Consigliere - SENTENZA
Dott. CASSANO Margherita - Consigliere - N. 2436
Dott. CAPRIOGLIO Piera M.S. - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. BONI Monica - Consigliere - N. 50435/2011
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) US LO N. IL 27/07/1955;
avverso l'ordinanza n. 966/2011 TRIB. SORVEGLIANZA di PERUGIA, del 20/10/2011;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. PIERA MARIA SEVERINA CAPRIOGLIO;

lette le conclusioni del PG di rigetto del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza del 20.10.2011 il Tribunale di Sorveglianza di Perugia rigettava il reclamo proposto da US RM, a seguito di diniego di permesso premio richiesto dal condannato in espiazione della pena dell'ergastolo per reati di omicidio ed associazione mafiosa, sul rilievo che l'art. 4 bis, comma 1 OP preclude l'accesso ai benefici penitenziari.
Secondo il Tribunale, doveva ritenersi corretta la interpretazione del magistrato di sorveglianza secondo cui non sarebbe ravvisabile alcun difetto di coordinamento tra l'art. 4 bis e l'art. 30 ter OP - nuova formulazione- posto che l'art. 4 bis, comma 1 (menzionante i reati di prima fascia) preclude la concessione di benefici (ad esclusione della liberazione anticipata) a coloro che siano stati ritenuti colpevoli di particolari reati, ostatività che può essere superata solo attraverso il meccanismo di accertamento della collaborazione attiva con la giustizia, ex art. 58 ter OP, meccanismo questo già attivato dal ricorrente, ma che aveva portato ad un provvedimento di rigetto della domanda di collaborazione c.d. impossibile. La modifica apportata nel luglio 2009 all'art. 30 ter comma 4, lett. c (nel prevedere la concessione di permessi premio dopo l'espiazione di almeno metà della pena e comunque di non oltre dieci anni, per i condannati a reati di cui all'art. 4 bis, commi 1, 1 ter e 1 quater OP) porta a ritenere che per i condannati per reati di cui all'art. 4 bis comma 1 OP, si applica il divieto assoluto di accesso ai benefici, salva l'accertata collaborazione ovvero l'accertata impossibilità o inesigibilità della stessa. Si concludeva che al SU andava applicata la disciplina dell'art. 4 bis, comma 1 OP fintanto che lo stesso non abbia ad ottenere una declaratoria di collaborazione con la giustizia. Le questioni di costituzionalità avanzate dalle difese venivano ritenute manifestamente infondate, in quanto non ricorre alcun vulnus dell'art. 25 Cost., avendosi riguardo a norme di natura processuale in relazione alle quali non opera il principio della irretroattività della norma più sfavorevole. Nè andava apprezzato alcun contrasto con l'art. 27 Cost., poiché anche in relazione a pena da espiare per reati gravissimi di cui all'art. 4 bis OP non è del tutto precluso l'accesso ai benefici carcerar), essendo ad es. conseguibile la liberazione anticipata, il che rende il sistema, seppure improntato a severità, compatibile con la finalità rieducativa della pena.

2. Avverso tale pronuncia, ha proposto ricorso per Cassazione il prevenuto pel tramite dei suoi difensori, deducendo cinque motivi di ricorso:

2.1 Erronea applicazione della legge penale (art. 606 c.p.p., c. lett. b) in relazione all'art. 4 bis e art. 30 ter comma 4 lett. c) e d) OP. La difesa insiste sull'antinomia tra l'art. 4 bis comma 1 e l'art. 30 ter, comma 4 lett. c OP, antinomia che deve essere superata ipotizzando che la recente formulazione dell'art. 30 ter comma 4 abbia operato un riferimento a reati assolutamente ostativi, attraverso l'espresso richiamo al comma 1 dell'art. 4 bis OP prevedendo che la concessione del beneficio sia ammissibile dopo l'espiazione di almeno metà della pena e comunque di non oltre dieci anni. Il tribunale avrebbe sottovalutato che non rileva il mancato richiamo dell'art. 30 ter comma 4, lett. c) all'art. 4 bis comma 1 bis OP, dovendo invece essere considerato il rinvio operato al comma 1, la cui carica recettiva è di segno contrario a quella dell'art. 30 ter, comma 4, lett. c) OP. Viene sostenuto che il rapporto tra le due norme è di genus a species, il che sarebbe confermato dalle sfumature che colorano la collaborazione con la giustizia (collaborazione propria, irrilevante, impossibile e non esigibile), cosicché l'art. 30 comma 4 lett. c), andrebbe inteso come norma speciale, in quanto espressamente rivolta a disciplinare i soli permessi premio e l'ammissibilità delle relative istanze, mentre l'art. 4 bis comma 1 è norma generale, rivolta a disciplinare le condizioni di ammissibilità di tutti i benefici penitenziari e delle misure alternative alla detenzione. Pertanto, le conclusioni a cui è pervenuto il Tribunale a quo, secondo cui il ricorrente potrebbe ottenere benefici solo nei casi di collaborazione impossibile o inesigibile, si traduce secondo la difesa, in un diniego di giustizia, in relazione ad una richiesta di risoluzione di antinomia.

2.2 Inosservanza di norme processuali (art. 125 c.p.p., comma 3): la mancata risoluzione della denunciata antinomia si tradurrebbe in vizio censurabile, sotto il profilo della mancanza di motivazione.

2.3 Mancanza di motivazione: l'apparato argomentativo del provvedimento impugnato non avrebbe enucleato le ragioni dell'inattendibilità delle istanze difensive, essendosi limitato a rappresentare la validità del previgente assetto interpretativo, pur a fronte delle innovazioni legislative.

2.4 Manifesta illogicità della motivazione quanto all'asserito contrasto dell'interpretazione seguita con l'art. 25 Cost., comma 2:
la difesa insiste sul fatto che la norma in questione (art. 4 bis OP) palesa natura sostanziale, incidendo direttamente sulla quantità e qualità della sanzione penale, tanto che la giurisprudenza costituzionale sarebbe orientata proprio nel fare escludere un'applicazione retroattiva delle norme penitenziarie, fissando il principio dell'aspettativa del trattamento penitenziario, nel senso che chi ha ottenuto un beneficio in virtù della progressività del trattamento penitenziari, non può essere escluso dal godimento successivo del medesimo o di altri benefici o misure alternative in forza di un successivo provvedimento legislativo. In proposito viene richiamata la sentenza delle Sez. Unite 31.3.2011 nel processo BR che, nel ribadire il principio tempus regit actum, ha sottolineato la necessità di non sacrificare esigenze di volta in volta diverse inerenti a specifici istituti, per cui alle tradizionali logiche di carattere tecnico formale si sovrappongono tematiche valoriali che ne rendono inadeguato e fuorviante l'esclusivo utilizzo, così evidenziando la natura non esclusivamente processuale delle disposizioni de libertate, tanto cautelari quanto esecutive.

2.5 Manifesta illogicità della motivazione, quanto all'asserito contrasto dell'interpretazione seguita con l'art. 3 Cost. e art. 27 Cost., comma 3: il diritto di non collaborare, previsto in sede penale, va riconosciuto anche in sede penitenziaria, suonando del tutto inammissibile un regime giuridico che non attribuisce alcun rilievo a motivi di inesigibilità del comportamento richiesto, in contrasto con il principio di colpevolezza desumibile dall'art. 27 Cost.. 3. Il Procuratore Generale ha chiesto, con articolato parere, di rigettare il ricorso.

4. Nelle more, la difesa ha depositato una memoria con cui contrasta il parere espresso dal PG: in particolare viene richiamato un arresto recente con cui questa Corte ha statuito non ricorrere alcuna incompatibilità tra il nuovo testo dell'art. 4 bis comma 1 OP e l'art. 30 ter comma 2 lett. c) OP, potendosi le due norme interpretare in maniera armonica, ma la difesa fa rilevare che l'art. 21 comma 1, art. 30 ter comma 4, lett. c) e art. 50 comma 2 OP fanno specifico riferimento all'art. 4 bis comma 1 cioè all'ipotesi del detenuto non collaborante, con il che si configurerebbe una palese antinomia tra quanto prevede il art. 4 bis OP comma 1 e quanto prevedono gli artt. 21, 30 ter e 50 nei commi citati, poiché i limiti temporali previsti da dette disposizioni risulterebbero del tutto inutili se solo fossero riferiti ai soli detenuti collaboranti, visto il disposto dell'art. 58 ter comma 1 OP, (che esclude l'applicazione di questi limiti). Viene ribadito il rapporto di specialità tra l'art. 4 bis e gli altri art. 21 comma 1, 30 ter comma 4 e art. 50 comma 2 OP. Con il che i limiti temporali previsti da queste disposizioni devono ritenersi applicabili anche sulla base delle modifiche normative intervenute nel 2009 ai detenuti non collaboranti condannati per delitti di cui all'art. 4 bis, comma 1 OP. Vengono ribaditi i profili già tratteggiati di presunta incostituzionalità della legge, così come interpretata dai giudici a quibus e viene richiamato l'arresto delle Sezioni Unite nel processo BR.
CONSIDERATO IN DIRITTO
Il ricorso è infondato e deve essere rigettato.
Questa Sezione si è già espressa, con sentenza del 20.3.2012, n. 17051, sulla insussistenza della ravvisata incompatibilità tra l'art. 4 bis comma 1 bis OP (così come modificato a seguito della novella introdotta con D.L. 23 febbraio 2009, n. 11, convertito con modificazioni con L. 23 aprile 2009, n. 38), e l'art. 30 ter comma 2, lett. c), così come modificato dalla L. n. 94 del 2009, in chiave restrittiva, in materia di concessione di permesso premio. Con detto arresto è stato sottolineato che l'art. 4 bis OP ci pone un limite assoluto alla fruizione dei benefici carcerari (tra cui i permessi premio) nei confronti dei condannati per reati ritenuti particolarmente gravi, c.d. di prima fascia, salvo il caso in cui i detenuti per detti reati, collaborino con la giustizia a norma dell'art. 58 ter OP e che sia accertata l'inesistenza di collegamenti con la criminalità organizzata. In questo specifico spazio di apertura, opera l'art. 30 ter, comma 4 lett. c), ovverosia allorquando il condannato, per l'attività di collaborazione svolta e come tale riconosciuta, ovvero per l'accertata impossibilità di fornire un'utile collaborazione con la giustizia, possa ritenersi affrancato dal divieto assoluto di fruizione. Tale interpretazione non è frutto di forzatura alcuna e consente di armonizzare le due disposizioni di legge, fatte oggetto di novellazione non contestuale e solo all'apparenza incompatibili, atteso che i termini introdotti sia dall'art. 21 comma 1, art. 30 ter e art. 50 comma 2 OP quali tempi minimi di reclusione per accedere ai benefici, laddove fanno richiamo all'art. 4 bis comma 1 OP, sono tutti all'evidenza riferibili solo all'ipotesi dei detenuti per reati ostativi di prima fascia impossibilitati a collaborare (per quelli collaboranti l'applicazione dei limiti è esclusa dall'art. 58 ter OP) che sono stati praticamente del tutto equiparati nel trattamento penitenziario ai detenuti per reati ostativi di seconda fascia. Tale modus opinandi fa salva la preclusione ai benefici (fatta eccezione per la liberazione anticipata) che il legislatore del 2009 ha inteso introdurre per tipologie di reati particolarmente allarmanti e compromettenti la civile convivenza.
Il Tribunale a quo ha seguito questa linea interpretativa con il che non gli possono essere addebitate, ne' la dedotta forzatura normativa, ne' l'asserita mancanza di motivazione. La scelta legislativa suindicata non entra in conflitto con alcuno dei principi costituzionali menzionati dalla difesa. Quanto alla ritenuta violazione del principio di irretroattività della legge più sfavorevole, deve necessariamente essere fatto riferimento alla pronuncia della corte Costituzionale 236/2011, in cui è stato detto che "a differenza di quello della irretroattività della legge penale sfavorevole, il principio di retroattività della legge penale favorevole non può essere senza eccezioni"; è stato aggiunto che ci si deve chiedere quali norme penali formino oggetto del principio di retroattività in mitius riconosciuto dalla Corte europea, ed è stato risposto richiamando i limiti fissati dalla stessa Corte europea di applicazione dell'art. 7 CEDU, che ha circoscritto la portata del principio alle sole disposizioni che definiscono i reati e le pene che li reprimono (v. decisine Morabito/Italia 27.4.2010) ed ha escluso ricadute su qualunque altra disposizione che incida sul trattamento penale. In questo perimetro non possano farsi rientrare le norme che riguardano le modalità di esecuzione della pena, materia estranea all'ambito di operatività del principio di retroattività della lex mitior, riconosciuto, si ripete solo per la fattispecie incriminatrice e la pena. Il ragionamento seguito nella sentenza BR, precedente all'arresto della forte Costituzionale, non è pertinente al caso di specie. Nè i riferimento agli artt. 3 e 27 Cost., possono essere decisivi per portare a ravvisare una inadeguatezza costituzionale delle norme in questione, visto che rimane comunque aperto l'accesso per tutti i detenuti alla liberazione anticipata e poi perché già con la sentenza 135/2003, la corte Costituzionale ebbe a rilevare che "la giurisprudenza costituzionale in tema di collaborazione impossibile, irrilevante o comunque oggettivamente inesigibile è significativamente volta ad escludere qualsiasi automatismo degli effetti nel caso in cui fa mancata collaborazione non possa essere imputata ad una libera scelta del condannato" ed ha ritenuto che la scelta che è stata assunta dal legislatore individua un "criterio legale di valutazione di un comportamento che deve necessariamente concorrere ai fini di accertare il "sicuro ravvedimento" del condannato" (sentenza n. 273 del 2001). Criterio questo che non reca in sè alcun tratto discriminatorio e non comporta alcuna disparità di trattamento tra soggetti, ma anzi con le dovute puntualizzazioni sulla esigibilità della collaborazione induce a valorizzare la intervenuta collaborazione in termini appunto di indice di ravvedimento. Corretta è stata l'impostazione del tribunale a quo che ha disatteso l'Istanza del detenuto anche a seguito dell'intervenuto rigetto, in data 24.1.2011, della domanda di accertamento di collaborazione impossibile.
Al rigetto del ricorso segue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 19 settembre 2012.
Depositato in Cancelleria il 3 ottobre 2012