Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. SALVATORE SENESE - Presidente -
Dott. PAOLINO DELL'ANNO - Consigliere -
Dott. PIETRO CUOCO - Consigliere -
Dott. FEDERICO ROSELLI - Consigliere -
Dott. CAMILLO FILADORO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
BU CA, elettivamente domiciliata in Roma, via Alberico II n. 33, presso l'avv. Bruno Cossu, che la rappresenta e difende giusta delega in atti, unitamente all'avv. Carlo Cester del Foro di Padova;

- ricorrente -

contro s.r.l. DR (già DR s.n.c. di AR & c.) in persona del suo legale rappresentante pro tempore, sig. OR AR, elettivamente domiciliata in Roma, via degli Scipioni n. 268/A, - presso l'avv. Alessio Petretti, che la rappresenta e difende giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza del Tribunale di Rovigo del 10 luglio - 18 settembre 1998, n. 308, RGAC 1317 del 1997, cron. 3619;
Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 28 gennaio 2002 dal Relatore Cons. Camillo Filadoro;

Uditi gli avv. Giuseppe Li Marzi per delega avv. Cossu e Alessio Petretti;

Udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Massimo Fedeli, il quale ha concluso per l'accoglimento del ricorso per quanto di ragione.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso al Pretore di Rovigo la società in nome collettivo DR di AR & C., chiedeva l'accertamento della legittimità del licenziamento intimato alla lavoratrice CA TO il 17 giugno 1993, per assenza ingiustificata dal lavoro nei giorni 7, 8 e 9 giugno 1993.
La TO, costituendosi in giudizio, chiedeva in via riconvenzionale l'accertamento della illegittimità del licenziamento, con la condanna dell'ex datrice di lavoro alla reintegrazione ai sensi dell'art. 18 della legge n. 300 del 1970. Il Pretore rigettava la domanda della società e, dichiarata l'illegittimità del licenziamento, condannava l'DR a riassumere la BU entro tre giorni o in subordine a risarcire il danno mediante versamento di una indennità pari a tre mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto corrisposta. Il Tribunale di Rovigo, decidendo sull'appello principale della TO e su quello incidentale della società, li rigettava entrambi. I giudici di appello osservavano:
- che l'onere della prova del numero dei dipendenti occupati (ai fini dell'applicabilità della tutela reale di cui all'art. 18 dello Statuto dei lavoratori) è a carico del lavoratore che agisca in giudizio per la dichiarazione di illegittimità del licenziamento;

- che nel caso di specie la TO, costituendosi in giudizio, aveva effettivamente richiesto la produzione dei libri paga e matricola, per provare il numero dei dipendenti occupati;
la resistente, alla prima udienza, aveva insistito per l'ammissione di tale mezzo istruttorio, tuttavia, la stessa non si era più lamentata del mancato ordine di esibizione dopo l'udienza del 16 novembre 1994;
- peraltro, non poteva neppure dirsi che la società DR avesse in qualche modo ammesso l'esistenza del requisito dimensionale previsto dall'art. 18 dello Statuto. Nella comparsa di risposta, depositata a seguito della domanda riconvenzionale, la DR aveva contestato tutte le argomentazioni, conclusioni ed eccezioni di controparte.
Tale comportamento processuale, concludeva il Tribunale, rendeva necessaria la dimostrazione da parte della TO stessa della sussistenza delle condizioni richieste dall'art. 18 dello Statuto dei lavoratori.
Avverso tale decisione la TO propone ricorso per cassazione sorretto da tre distinti motivi.
Resiste la s.r.l. DR, già s.n.c. DR di AR & c. con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo, la ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione dell'art. 18 della legge n. 300 del 1970, dell'art. 2697 codice civile, degli articoli 5 e 8 della legge n. 604 del 1966,
dell'art. 1218 codice civile, in relazione all'art. 360 n. 3 codice di procedura civile, nonché omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia, in relazione all'art. 360 n. 5 codice di procedura civile. La ricorrente richiama la più recente giurisprudenza secondo la quale grava sul datore di lavoro l'onere di eccepire e provare l'inesistenza del requisito occupazionale, di cui all'art. 35, primo comma, della legge n. 300 del 1970, e perciò l'impedimento all'applicazione del citato art. 18 dello Statuto.
In mancanza di tale prova, rileva la ricorrente, il Tribunale avrebbe dovuto comunque ordinare la reintegrazione della TO nel posto di lavoro.
Con il secondo motivo, la ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione dell'art. 18 della legge n. 300 del 1970, dell'art. 2697 codice civile, nonché omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia, in relazione all'art. 360 n. 5 codice di procedura civile. In via subordinata, la ricorrente osserva che anche ritenendo a carico del lavoratore l'onere di provare il requisito occupazionale, ai fini dell'applicazione della tutela reale, nel caso di specie, dovrebbe ritenersi comunque raggiunta la prova dell'applicabilità dell'art. 18 dello Statuto alla DR.
Sia il Pretore che il Tribunale avrebbero dovuto ordinare la reintegrazione della TO nel posto di lavoro, senza necessità di ulteriore istruttoria sul punto relativo del numero dei dipendenti. La ricorrente richiama la costante giurisprudenza di questa Corte secondo la quale la prova del numero dei dipendenti può ben essere desunta in base al comportamento processuale del datore di lavoro e può considerarsi raggiunta qualora lo stesso datore di lavoro non muova contestazione al riguardo o quando la concreta linea difensiva adottata presupponga l'applicabilità di quella norma. Nel caso di specie, conclude la ricorrente, la società DR, difendendosi dalle domande riconvenzionali della TO, si era limitata a difendersi nel merito, argomentando a lungo sulla presunta legittimità del recesso "ma mai nulla (aveva) contestato circa l'obbligo di reintegra ne' (aveva) mai affermato di occupare meno di sedici dipendenti" (pag. 10 del ricorso per cassazione). La linea difensiva adottata, pertanto, presupponeva - almeno ad avviso della ricorrente l'applicabilità al caso in esame dell'art. 18 dello Statuto dei lavoratori.
Con il terzo ed ultimo motivo, la ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione dell'art. 420 codice di procedura civile, dell'art. 18 della legge n. 300 del 1970, dell'art. 2697 codice civile, in relazione all'art. 360 n. 3 codice di procedura civile,
nonché insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia, in relazione all'art. 360 n. 5 codice di procedura civile. Il Tribunale avrebbe comunque errato nel ritenere che la lavoratrice avesse rinunciato, nel corso del giudizio di primo grado, alla richiesta probatoria della esibizione dei libri matricola. Non vi era stata, infatti, alcuna rinuncia implicita: infatti la TO aveva più volte insistito per l'ammissione della prova richiesta.
Tra l'altro, l'ordinamento non prevede alcuna opposizione o reclamo avverso l'ordinanza del Pretore che, ammettendo alcune prove, non si pronunci su tutte le richieste. Ogni doglianza si risolve, inevitabilmente, in motivo di appello.
Sulla base di tali premesse, conclude la ricorrente, nessuna volontà di rinuncia poteva essere attribuita alla TO per non essersi lamentata, nel corso del giudizio di primo grado, della "omessa pronuncia" del Pretore sul punto relativo alla richiesta di esibizione del libro matricola. Osserva il Collegio:
I tre motivi, da esaminare congiuntamente, in quanto connessi tra di loro, sono fondati nei limiti appresso indicati.
La sentenza impugnata ha rigettato l'appello della TO osservando che la stessa non aveva fornito la prova del requisito dimensionale dell'impresa ai fini della applicabilità della tutela reale di cui all'art. 18 della legge n. 300 del 1970. La decisione impugnata richiama la giurisprudenza prevalente di questa Corte, secondo la quale spetta al lavoratore l'onere di provare la consistenza numerica dei dipendenti dell'azienda, in quanto fatto costitutivo del diritto alla stabilità rivendicato in giudizio, salvo i poteri istruttori del giudice, di cui all'art. 421 codice di procedura civile.
In questo senso si sono espresse le decisioni di questa Corte S.U. n. 2249, 4 marzo 1988, cfr. anche Cass. 3229 del 1988, 1659 del 1983, 3247 del 1980. Queste conclusioni non sono, tuttavia, condivise da un orientamento giurisprudenziale più recente, per il quale compete al datore di lavoro dimostrare la consistenza numerica che impedisce l'applicabilità del regime di stabilità reale, tenuto conto del fatto che il licenziamento illegittimo costituisce un inadempimento contrattuale e che l'azione di impugnazione si configura come azione di adempimento e/o di responsabilità di inadempimento ex art. 1218 codice civile (Cass. n. 613 del 22 gennaio 1999).
Per questa decisione "tale presupposto, concernendo le dimensioni occupazionali dell'impresa - anche con riferimento alle sue eventuali articolazioni organizzative o alla distribuzione su territori diversi - riguarda connotazioni proprie dell'impresa e perciò sicuramente rientranti nella sua consapevolezza, ma non altrettanto sicuramente conosciute o percepibili dal lavoratore di dipendente". Tra l'altro, l'onere di provare l'effettiva consistenza dell'impresa, ai fini della scelta del regime sanzionatorio, grava naturalmente sul datore di lavoro, in quanto più agevolato nella dimostrazione della entità numerica della propria impresa (la decisione di questa Corte fa riferimento ai criteri empirici della vicinanza della prova e della sua disponibilità).
Secondo l'orientamento più recente (Cass. 22 gennaio 1999 n. 613), il datore di lavoro che pone in essere un licenziamento al di fuori delle condizioni richieste dalla legge si rende responsabile di un inadempimento alle obbligazioni assunte al momento della costituzione del rapporto.
Fatti costitutivi dell'azione di impugnazione del licenziamento sono esclusivamente l'esistenza di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato e la sua interruzione per effetto di un licenziamento.
Fatti impeditivi degli effetti giuridici che il lavoratore intende conseguire sono la sussistenza di una giusta causa o di un giustificato motivo.
La regola della ripartizione della prova, di cui all'art. 5 della legge 604 del 1966, non è altro che l'applicazione alla responsabilità del datore di lavoro della regola generale di cui all'art. 1218 codice civile in tema di onere della prova nella responsabilità contrattuale. Infatti, secondo i principi generali, la conseguenza del licenziamento illegittimo dovrebbe essere quella del risarcimento del danni subiti dalla controparte (art. 1223 codice civile). L'art. 8 della legge 604 del 1966 prevede invece una forte attenuazione delle conseguenze a carico della parte inadempiente ed è allora giustificato - conclude Cass. n. 613 del 1999 - porre a carico di colui che pretende di essere esonerato da quelle che sarebbero le comuni sanzioni derivanti da un inadempimento (dettate dall'art. 18 della legge n. 300 del 1970) l'onere di dimostrare la sussistenza delle condizioni che determinano la riduzione degli effetti restitutori o risarcitori.
Il Collegio condivide tale più recente orientamento, pur essendo a conoscenza che esso è stato disatteso da altre successive decisioni (Cass. 8 maggio 2001 n. 6421, in precedenza, cfr. Cas. 7 aprile 1981 n. 1957). Oltretutto, ad avviso del Collegio, addossare al datore di lavoro l'onere della prova in materia appare giustificato, oltre che dalle considerazioni sistematiche sopra accennate, anche dal rilievo che la circostanza da provare consiste in un dato di fatto ben noto al datore di lavoro e che risulta addirittura da libri, la cui tenuta è obbligatoria per legge.
La soluzione qui ritenuta, infine, consente di rispondere in maniera lineare ad una serie di problemi che l'indirizzo disatteso solleva e che non hanno mancato di emergere nella giurisprudenza di questa Corte, dando luogo ad una copiosa serie di pronunce, il cui senso complessivo risulta dai contorni incerti.
L'impulso iniziale richiesto alle parti dal processo del lavoro non può consentire che il datore di lavoro rimanga inerte ed in silenzio nel caso in cui il lavoratore richieda la reintegrazione nel posto di lavoro (che presuppone, appunto, il superamento di una determinata soglia numerica di dipendenti).
Proprio questa osservazione preliminare ha consentito, in numerose decisioni di questa Corte, di attenuare notevolmente, con adattamenti stabiliti caso per caso, gli effetti della interpretazione più rigorosa, cioè di quella che poneva, in ogni caso, l'onere della prova della consistenza numerica dell'azienda a carico del lavoratore.
Con alcune pronunce, questa Corte ha osservato che la sussistenza del presupposto del livello occupazionale di cui all'art.35 dello Statuto dei lavoratori può desumersi anche dal comportamento processuale del datore di lavoro (Cass. 5 febbraio 1993 n. 1429, 16 aprile 1991 n. 4048, 7 dicembre 1998 n. 12375). Altre decisioni, invece, sembrano ritenere sufficiente una semplice contestazione generica del datore di lavoro perché il lavoratore debba fornire comunque la prova del requisito occupazionale, richiesto ai fini dell'applicazione dell'art. 18 più volte richiamato.
In questo senso: Cass. 16 maggio 1998 n. 4948, vedi anche Cass. n. 2268 del 1996. Richiama, per contro, il fatto notorio una isolata decisione di questa Corte (Cass. 19 novembre 1998 n. 11701). Un numero maggiore di decisioni si è espresso, anche di recente, a favore della possibilità che l'esistenza del requisito numerico risulti comunque da qualsiasi elemento probatorio acquisito al processo, anche attraverso una prova disposta di ufficio, e quale che sia la parte che l'abbia fornita: Cass. 13 giugno 1995 n. 6644, 9 aprile 1990 n. 2941, 6 luglio 1988, 12 febbraio 1985 n. 1202. D'altra parte, il rilievo ex officio di fattispecie modificative, impeditive o estintive, risultanti dal materiale istruttorio legittimamente acquisito, altro non costituisce che assolvimento da parte del giudice del compito di pronunciare intorno alla rilevanza giuridica della realtà storica indicata dall'attore, scilicet, sull'esistenza del diritto da questo vantato, che sarebbe contra legem affermare in presenza di altra realtà che lo escluda (Cass. 3 febbraio 1998 n. 1099). Come insegna autorevole dottrina, il principio che sta alla base di questa materia è quello per cui il processo deve servire all'attuazione di diritti esistenti e non alla creazione di diritti nuovi, in modo che il giudice non possa dar vita ad un diritto per legge inesistente, neanche per accordo delle parti. Alcune decisioni ritengono che il numero dei dipendenti possa - e debba - essere accertato d'ufficio dal giudice purché si rispetti il criterio fondamentale dell'onere di allegazione che impone alla parte di esporre, nell'atto introduttivo del giudizio tutte le circostanze rilevanti e, pertanto, di dedurre espressamente anche la sussistenza del requisito qualitativo-numerico, il quale, secondo alcune pronunce di legittimità, rappresenterebbe pur sempre il fatto costitutivo del diritto alla reintegrazione nel posto di lavoro (Cass. 19 novembre 1998 n. 11701, 29 luglio 1998 n 7468, 18 marzo 1996 n. 2268, 18 aprile 1995 n. 4337, 13 febbraio 1993 n. 1815, 6 luglio 1988 n. 4445, 14 ottobre 1986 n. 6015). Ancora, alcune decisioni di questa Corte qualificano la deduzione da parte del datore di lavoro, della mancanza delle condizioni delle condizioni dell'azione rappresentata dalle dimensioni aziendali, come una eccezione in senso lato o una mera difesa, ché non soggiace alle preclusioni stabilite dagli articoli 416, 2 comma e 437, 2^ comma, codice di procedura civile (Cass. 18 marzo 1996 n. 2268, 4 marzo 1987 n. 2294, 10 dicembre 1986 n. 7096) Esclude comunque la possibilità di proporre per la prima volta in cassazione il tema della sussistenza di un numero di lavoratori superiori al limite richiesto Cass. 12 novembre 1997 n. 11211. Con sentenza n. 10640 del 1^ agosto 2000 - con riferimento al diverso problema della qualificazione del datore di lavoro in ragione dell'esistenza - o meno - del fine di lucro - questa Corte ha ribadito che "indipendentemente dal problema (diverso) della incidenza dell'onere della prova, l'inapplicabilità ad una fattispecie di licenziamento della disciplina di cui all'art. 18 della legge 20 maggio 1970 n. 300, come modificato dall'art. 1 della legge 11 maggio 1990 n. 108, in forza del disposto dell'art. 4, comma
1, della stessa legge, non costituisce oggetto di una eccezione in senso stretto, potendo essere rilevata di ufficio dal giudice anche in caso di contumacia del datore di lavoro".
Come già precisato, il Collegio aderisce all'orientamento più recente, sopra segnalato, sicché questi ulteriori profili (che pure formano oggetto principalmente del secondo e terzo motivo di ricorso) appaiono assorbiti e superati.
Nel caso di specie, tra l'altro, è stato proprio il datore di lavoro ad agire in giudizio per ottenere la declaratoria di legittimità del licenziamento già intimato.
Pertanto, non appare illogico ne' contrario al sistema richiedere che sia il datore di lavoro a fornire la prova di tutta l'estensione del suo diritto potestativo e del potere di recesso e, quindi, anche del regime di tutela applicabile in caso di ritenuta illegittimità dello stesso.
La sentenza impugnata deve pertanto essere cassata, con rinvio ad altro giudice che procederà a nuovo esame, attenendosi al principio di diritto sopra enunciato per cui, in caso di controversia sulla legittimità di un licenziamento "grava sul datore di lavoro - sia nel caso in cui egli abbia la veste di attore che quella di convenuto in giudizio - l'onere di provare l'esistenza di requisiti occupazionali che impediscano l'applicazione della disciplina generale di cui all'art. 18 dello Statuto dei lavoratori". Tenuto conto di tale principio, il giudice di rinvio vedrà se sia necessario - anche in considerazione della richiesta istruttoria comunque acquisita al processo (esibizione dei libri matricola) - consentire alla società datrice di lavoro fornire la prova della inapplicabilità della disposizione di legge, da ultimo richiamata. Il giudice del rinvio provvederà anche in ordine alle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

la Corte accoglie il ricorso. Cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte d'Appello di Venezia anche per le spese di questo giudizio.
Così deciso in Roma, il 28 gennaio 2002.
Depositato in Cancelleria il 17 maggio 2002