Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. MICHELE ANNUNZIATA - Presidente -
Dott. ALBERTO SPANÒ - Consigliere -
Dott. PIETRO CUOCO - Consigliere -
Dott. CE ANTONIO MAIORANO - rel. Consigliere -
Dott. GUIDO VIDIRI - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
AMT - AZIENDA MUNICIPALE TRASPORTI, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA FLAMINIA 109, presso lo studio dell'avvocato BERTOLONE BIAGIO, rappresentata e difesa dall'avvocato SCAVONE GI, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
CO OL, GIUFFRIDA 9 ALESSANDRO, LIOTTA 2 ANTONINO, CASTORINA 5 TO, ARENA 7 MARIO, AURITE GIOVANNI, DI STEFANO 20 INNOCENZO, DI STEFANO GI, MIRATA ANGELO, BONANNO 1 DOMENICO, D'AGATA 7 GIOVANNI, LO CICERO CARMELO, PETRALIA 2 GAETANO, GALVAGNO PIETRO, DI MAURO 13 GIOVANNI, MAZZEO ALFIO, LA ROSA 11 TO, RUSSO 13 ALDO, FERRARA 5 GAETANO, GIORDANO ANTONINO, CALI 2 TO, WANAUSEK GIOVANNI, VIRGILLITO 1 CE, MENDOLA GIOVANNI, DI MAURO 12 ORAZIO, MANNINO VITTORIO, GRECO 8 AGATINO, D'ANTONIO 2 CORRADO, FRANCAVIGLIA ORAZIO, LACATI GI, GANGI 2 GIOVANNI, SANTAPAOLA MICHELE, ANDRONACO 2 CALOGERO, GRECO 3 ANTONINO, RAGUSA 1 ALBERTO, PATANÈ 3 DOMENICO, SGROI 3 ANTONINO, SCUDERI 6 GI, SCUDERI 4 ANTONINO, GRANIERI FILIPPO, GUERRINI SEBASTIANO, COCUZZA 2 GIOVANNI,GRASSO 12^ MICHELE, COSTA 1 SANTO, ZAPPALÀ 8 TO,BATTICCIOTTO AGATA, CATANIA LAURA quali eredi di CATANIA 6 ANGELO, MEROLA GIOVANNI, LICANDRO 7 FILIPPO, FRASCASPATA LUIGI, CANNIZZARO GREGORIO, EN DOMENICO, LIZZIO GI, SCAVUZZO GI, RAPISARDA 5 GIOVANNI, LANZAFAME 6 ANTONINO, RINALDI 4 CE, GIUFFRIDA 6 SANTO, DI FEDE 3 GAETANO PACE 2 GI, PA ROBERTO, ARCIFA TO, LAUDANI 3 TO, LITRICO 1 CE, LITRICO 3 TO, VENTURA SEBASTIANO, PLATANIA 7 TO, CARUSO 14 RICCARDO, BONANNO 2 GIOVANNI, PACE 2 TO, TIRENDI ALFIO, ABATE 5 VITO, PAVONE 2 TO, RIOLO 1 OL, ARTIMAGNELLA LUIGI, ABATE 4 ANDREA, FINOCCHIARO 3 CARMELO, TOMASELLI 3 AGATINO, FARINA CARMELO, FERLITO 5 GIOVANNI, GERMANÀ FORTUNATO, JUDICA GAETANO, DELL'OMBRA 2 GI, CUSIMANO LUCIANO, NICOLOSI 7 FILIPPO, LIOTTA 3 GI, SCIACCA 2 GI, CASABONA SEBASTIANO, CALANDRINO RICCARDO, PIZZONE TO, CRISTAUDO ANTONINO, STRANO 6 NATALE, GRECO 7 BENEDETTO, SICLARI CE, GRANO ITALO, TROVATO SALINARO LUIGI, GEMMA ANTONINO, SCIUTO 3 TO, MARTOLINI ROSARIO, STRANO 5 VINCENZO, SPANÒ 2 GI, VIRGILLITO 2 ANTONINO, SCUTO 2 VINCENZO, FERRARROTTO ANTONINO, GRASSO 14 CARMELO, SPANÒ 1 ROSARIO, ZAPPALÀ 10 GAETANO, VENTURA 3 SANTO, CONSOLI 7 DOMENICO, CAVALLARO 6 ALFIO, DRAGO 1 ALFIO, OC OL, GN IC, TE TO, elettivamente domiciliati in ROMA VIA MARIA CRISTINA 8, presso lo studio dell'avvocato GOBBI LUISA, rappresentati e difesi dall'avvocato CATALDO CE, giusta delega in atti;

- controricorrenti -

nonché contro
LO CO CE, LA GI;

- intimati -

avverso la sentenza n. 1719/98 del Tribunale di CATANIA, depositata il 21/05/98 R.G.N. 61/91;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 20/12/00 dal Consigliere Dott. NC Antonio MAIORANO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Antonio MARTONE che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con distinti ricorsi al Pretore di Catania, successivamente riuniti, CO OL e gli altri ricorrenti in epigrafe convenivano in giudizio l'Azienda Municipale Trasporti (AMT) di Catania per il riconoscimento del loro diritto al calcolo della retribuzione, ai fini del computo di varie indennità, dividendo la retribuzione mensile per 26, anziché per 30, nonché per il conglobamento sulla retribuzione di un dodicesimo della tredicesima e della quattordicesima mensilità, ai fini del calcolo della indennità per ferie. Chiedevano inoltre che, ai fini del calcolo del lavoro straordinario, venissero conglobati nella retribuzione emolumenti accessori, indicati nei ricorsi, aventi carattere fisso e continuativo.
L'AMT contrastava la domanda ed i ricorrenti in corso di causa rinunciavano alla domanda relativa alla divisione per 26 della retribuzione, insistendo nelle altre domande, che il Pretore però rigettava.
Proponevano appello gli originari ricorrenti e dopo la ricostituzione del contraddittorio. rinunciavano formalmente alla domanda di cui al primo motivo di appello, riguardante la base di calcolo della indennità per ferie, insistendo nelle altre. Il Tribunale, con sentenza del 24/2 - 21/5/98,, condannava l'AMT di Catania al pagamento delle somme indicate in favore di ciascuno dei 114 ricorrenti. Precisava il giudice del riesame che la sentenza pretorile era stata censurata nella parte in cui aveva escluso, in applicazione di apposite clausole contrattuali, che nella retribuzione ai fini del calcolo dello straordinario venissero conglobati gli emolumenti fissi e continuativi indicati nel ricorsi. La censura era infondata. Pacifico in causa era che la onnicomprensività non costituiva un principio generale dell'ordinamento, ma un criterio eventuale fondato, in casi particolari, su una specifica previsione legale, in mancanza della quale l'autonomia contrattuale poteva escludere dalla retribuzione "utile" determinati emolumenti, anche se aventi i requisiti per essere considerati come retributivi, con la conseguenza che la voce retributiva da calcolare poteva avere origine, a secondo dei casi, contrattuale o legale: nel primo caso non vi erano limiti all'autonomia, mentre nel secondo le parti erano vincolate e non potevano liberamente stabilire la base retributiva su cui calcolare la maggiorazione per lavoro straordinario.
Nella specie, dagli artt. 2108 c.c. e 5 RDL n. 692/1923 in via generale ed art. 3 RDL n. 2328/1923 per gli autoferrotranvieri, si ricavava l'esistenza di una base legale costituita da tutti gli elementi retributivi riferibili al lavoro ordinario da tenere presente per 1a determinazione del compenso per lo straordinario,, oltre alla misura della maggiorazione ("aumento di paga ... non, inferiore al 10% su quella ordinaria"), come statuito dalla Suprema Corte con la sentenza n. 5043/1998. In concreto l'azienda aveva corrisposto ai dipendenti per il lavoro straordinario una maggiorazione del 10%, calcolata su una retribuzione convenzionale dalla quale erano esclusi alcuni elementi retributivi, che per legge dovevano, invece, essere computati, nella base di calcolo, con la conseguenza che al lavoratori era stato corrisposto un compenso per lavoro straordinario inferiore alla misura voluta dalla legge.
Nessun dubbio vi era sulla natura retributiva degli emolumenti esclusi dalla base di calcolo. Tutte le indennità indicate dai ricorrenti erano indennità fisse, continuative ed onerose, perché collegate da vincolo di causalità all'attività lavorativa;
le stesse erano previste nella contrattazione collettiva ad integrazione normale, costante e con carattere di generalità della retribuzione mensile e pertanto costituivano parte della stessa. All'autonomia privata restava, però, preclusa la facoltà di escludere le voci retributive. indicate dai ricorrenti, poiché ciò contrastava con i criteri legali imperativi, sostituiti di diritto alle corrispondenti clausole parzialmente nulle, ex art. 1419 c.c.. Da ciò conseguiva che l'azienda doveva essere condannata al pagamento in favore di ciascuno dei. dipendenti delle somme determinate mediante consulenza tecnica ed indicate in dispositivo. Avverso questa pronuncia, propone ricorso per cassazione l'AMT di Catania, fondato su quattro motivi.
Resistono con controricorso i lavoratori.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Lamentando, coi primo motivo, violazione e falsa applicazione del DPR 11/7/80 n. 753, del RDL 19/10/23 n. 2328, della L. 24/5/52 n. 628, della L. 12/7/88 n. 270 ed art. 1419 c.c. (art. 360 n. 3 e 5 CPC), deduce il ricorrente che il Tribunale aveva sbagliato a ritenere applicabile il RDL n. 2328/1923, in quanto lo stesso era stato espressamente abrogato dall'art. 104 del DPR 11/7/1980 n. 753;
non potevano quindi essere ritenute parzialmente nulle le clausole contrattuali, a norma dell'art. 1419 c.c., perché l'inesistenza di criteri legali imperativi precludeva all'autonomia collettiva di escludere alcune voci dalla base di calcolo dello straordinario. La decisione era altresì illegittima sotto altri profili:
a) perché in ogni caso il RDL n. 2328 del 1923 non era estensibile alle aziende municipalizzate, ai sensi della L. n. 628/52, che all'art. 1 si era limitata ad estendere la normativa di cui alla R.D. n. 148/31 al personale delle filovie urbane ed extraurbane, "con esclusione di ogni altra legge o normativa antecedente al suddetto R.D.";
b) perché, anche ipotizzando l'applicabilità del RDL n. 2328/23, il Tribunale avrebbe in ogni caso violato l'art. 1, punto 2,
della legge 12/7/88 n. 270, che prevedeva la derogabilità, da parte della contrattazione collettiva, delle disposizioni di cui al R.D. 8/1/48 "ivi comprese le norme di legge modificative, sostitutive ed aggiuntive a tale regolamento", con la conseguenza che erano pienamente valide ed efficaci le norme contrattuali, che il Tribunale aveva considerato nulle.
Lamentando, coi secondo motivo, violazione dei canoni legali di ermeneutica in relazione ai contratti collettivi 12/3/80, 21/5/81, e 17/6/82, nonché difetto di motivazione (art. 360 n. 3 e 5 CPC), deduce il ricorrente che il Tribunale aveva ritenuto la computabilità degli emolumenti indicati dai ricorrenti, ai fini della determinazione della base retributiva per il calcolo del compenso per lavoro straordinario, senza tenere conto che ciò non era previsto dalla legge (come precisato nel primo motivo) e tanto meno dal contratto collettivo: il CCNL del 12/3/80 all'art. 9 escludeva, dalla retribuzione normale le "indennità saltuarie e variabili"; l'accordo nazionale del 21/5/81 n. 4 prevedeva una indennità giornaliera di L. 570, con la precisazione che la stessa "non farà. parte delle retribuzione normale e pertanto non sarà considerata utile agli effettì di alcun altro istituto o materia" compresa buonuscita, 13^ e 14^ mensilità, l'accordo nazionale n. 5 del 321/5/81 prevedeva per il personale a turni avvicendati un'altra indennità per ogni giornata di effettiva prestazione, specificando che la stessa "non farà parte della retribuzione normale"; il CCNL del 17/6/82 prevedeva il raddoppio delle indennità di presenza di cui ai due accordi del 1981 stabilendo che le stesse dovevano essere inserite fra quelle saltuarie e variabili i cui all'art. 9 del CCNL. L'interpretazione del Tribunale quindi non appariva corretta, posto che non era in discussione la natura retributiva degli emolumenti, ma lo loro computabilità nella retribuzione da porre a base del calcolo per la determinazione del compenso per lo straordinario: scoordinato era quindi :il procedimento seguito dal giudice di merito, rispetto alle previsione della normativa. contrattuale, che escludeva dalla retribuzione normale tali emolumenti, classificati come "indennità saltuarie e variabili" e non utili agli effetti di "alcun altro istituto e materia", e stabiliva che la maggiorazione per lo straordinario dovesse essere calcolata sulla retribuzione normale.
Peraltro mancava ogni motivazione sul preteso carattere di "indennità fisse, continuative ed onerose" dato alle suddette indennità, qualificate in contratto come "saltuarie e variabili". Lamentando, col terzo motivo, violazione e falsa applicazione dell'art. 1419 c.c. e Vizio di motivazione ed omesso esame di documenti contrattuali (art. 360 n. 3 e 5 CPC), deduce il ricorrente, ferma la censura di cui al I motivo che aveva carattere assorbente rispetto al presente motivo, che il Tribunale, nel ritenere che la esclusione degli emolumenti dalla base di calcolo portasse a compensare il lavoro straordinario in misura inferire a quanto previsto dalle legge, aveva omesso ogni indagine relativa all'eventuale previsione di una base retributiva più ampia, contenuta nelle disposizioni collettive: l'art. 11 del CCNL del 12/380, al 5^ comma, prevedeva che la retribuzione normale da porre a base del calcolo era aumentata dai "ratei di 13^ e 14^ mensilità e viene fissata per tutte le aziende nella misura del 10%", mentre la maggiorazione per lavoro festivo era del 20% sulla medesima base. Non vi era quindi alcun contrasto con le disposizioni di cui all'art.. 3 RDL n. 2328/23, in quanto il risultato minimo garantito da questa norma era assicurato dalla disposizione contrattuale con l'inserimento dei rati di 13^ e 14^ mensilità e per lo straordinario festivo con l'aggiunta anche di un ulteriore 20%. Se avesse considerato queste disposizioni il giudice sarebbe giunto a conclusioni diverse in quanto il trattamento previsto dalla contrattazione collettiva non era in alcun modo deteriore, rispetto quella legale, con la conseguenza dell'illegittimità della sostituzione e norma dell'art. 1419 c.c.. Lamentando, coi quarto motivo, violazione e falsa applicazione degli artt. 112, 90, 91 e 96 CPC e difetto di motivazione (art. 360 n. 3 e 5 CPC), deduce il ricorrente che l'appellante RR IA non aveva mai effettuato lavoro straordinario ed i signori IZ GR, Di NO SE, EM NT, JU ET, CI NC e AL IC avevano percepito l'indennità di prestazione e che "i sigg.ri AV 2^ AL e AN 5^ NZ in alcuni periodi avevano percepito solo la indennità di prestazione ed in altri ambedue le indennità".
Il Tribunale aveva omesso qualunque statuizione in relazione ai suddetti accertamenti, mentre avrebbe dovuto valutare la domanda proposta da questi ricorrenti, anche sotto il profilo della temerarietà, con rigetto della domanda e condanna alle spese del doppio grado.
Il ricorso è fondato.
In ordine ai primi due motivi di ricorso osserva la Corte che il D.P.R. n. 753 del 11/7/80, all'art. 104, facendo "salvo quanto previsto dal precedente art. 103", ha espressamente abrogato, fra le altre leggi, anche "il regio decreto - legge 19 ottobre 1923 n. 2328"; "le norme regolamentari" e le "disposizioni interne" rimaste vigore a norma del suddetto art. 103, fino all'emanazione dei nuovi regolamenti, sono solo quelle "di cui al precedente titolo IX" che, nei tre capi in cui è suddiviso, contiene la "determinazione degli organi competenti ad emanare norme regolamentari e disposizioni interne" per le ferrovie dello Stato e per quelle in concessione;

tutto il resto è abrogato con effetto immediato e quindi non sussiste quella predeterminazione degli elementi della retribuzione, che il Tribunale ha ritenuto di individuare con riferimento a questa legge e non può essere affermata la nullità dei patti contrattuali collettivi, senza un esame dettagliato delle norme convenzionali, che il Tribunale non ha effettuato, proprio in virtù della supposta nullità.
L'unica norma in vigore è l'art. 5 del R.D.L. n. 692/23, secondo cui il compenso per il lavoro straordinario va computato a parte e "remunerato con un aumento di paga, su quella del lavoro ordinario, non inferiore al 10%"; ed è questa l'unica norma imperativa (in relazione all'art. 2108 c.c.) che, in caso di nullità di clausole e patti contrattuali, possa sostituirli "di diritto" ai sensi dell'art. .1419 c.c.; da qui la necessità della operazione interpretativa per individuare quale sia la "paga ... del lavoro ordinario", che è la base del calcolo;
e da qui anche la rilevanza dei contratti collettivi e cioè degli strumenti tipici per la determinazione di detta "paga" sia ordinaria, come compenso del lavoro, che straordinaria;
per compensare prestazioni particolari, rischi, disagi specifici e tutte le situazioni meritevoli di tutela individuate dalle parti sociali (senza che sia possibile individuare un criterio - astratto di ordinarietà del lavoro e onnicomprensività dei compensi - purché continui obbligatori - e determinabili - che giustifichi la declaratoria di nullità di tutte le clausole).
In proposito questa Corte ha già avuto modo di affermare il principio di diritto, condiviso dal Collegio, secondo cui "atteso il concetto di onnicomprensività della retribuzione assunto dall'art. 2108 c.c., in relazione all'art. 5 del R.D.L. 15/3/23 n. 692, ai fini del calcolo del compenso per lavoro straordinario la retribuzione da assumere a base del calcolo ... deve includere le quote di mensilità aggiuntive ed ogni altro elemento retributivo (normale ed ordinario) continuativo, obbligatorio e predeterminato o predeterminabile, eccettuati i compensi straordinari per loro natura o per patto espresso, anche se di fatto continuativamente corrisposti le clausole della contrattazione collettiva applicabile che adottino una più ristretta base di calcolo, sono nulle per contrarietà alle norme imperative degli articoli citati - e sostituite di diritto, ai sensi del secondo comma dell'art. 1419 c.c., salva l'ipotesi che il diverso sistema di computo adottato dalla contrattazione collettiva assicuri al lavoratore un trattamento economico pari o superiore a quello derivantegli dall'applicazione dei criteri legali". (Cass. N. 5024 del 23/11/89). Non sono quindi computabili nella base di calcolo i compensi che sono straordinari o per loro natura, o per "patto espresso" che va in concreto accertato;
il Tribunale, invece, ha ritenuto parzialmente nulle tutte le clausole che escludevano dal computo determinate indennità, senza preoccuparsi di accertarne la natura di compensi ordinari o straordinari. Il primo motivo va quindi accolto.
Per quanto concerne la seconda censura si osserva che l'esame della disciplina collettiva e la interpretazione dei contratti rientra nella esclusiva competenza del giudice di merito e va rimessa al giudice del rinvio, che deciderà la controversia, sulla base del principio di diritto sopra esposto, e determinerà la base di calcolo su cui va effettuato l'aumento del 10% tenendo presenti i patti contenuti nel contratti collettivi di settore ed i principi generali in tema di continuità, obbligatorietà e determinabilità degli emolumenti che - vanno ricompresi nella retribuzione del "lavoro ordinario", con esclusione quindi delle indennità "saltuarie e variabili".
Il terzo motivo è assorbito dall'accoglimento del primo. Il quarto motivo è in parte infondato, perché la RR non è menzionata in sentenza, non essendo stato emesso in suo favore alcun provvedimento perché non aveva la stessa riassunto il giudizio dopo l'interruzione, ed in parte assorbito dal riesame del merito disposto per l'accoglimento del primo motivo.
Il giudice del rinvio, che si individua nella Corte di Appello di Catania, provvederà anche in merito alle spese del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

LA CORTE accoglie il ricorso;
cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla Corte di Appello di Catania.
Così deciso in Roma, il 20 dicembre 2000.
Depositato in Cancelleria il 19 marzo 2001