02363-24 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE PRIMA SEZIONE PENALE Composta da: MONICA BONI Sent. n. sez. 3597/2023 - Presidente CC 21/11/2023- LUIGI FABRIZIO AUGUSTO MANCUSO R.G.N. 22138/2023 GIUSEPPE SANTALUCIA Relatore - GIORGIO POSCIA RAFFAELLO MAGI ha pronunciato la seguente SENTENZA sui ricorsi proposti da: RT AT AR ST LE ST avverso l'ordinanza del 11/04/2023 della CORTE APPELLO di MILANO udita la relazione svolta dal Consigliere GIUSEPPE SANTALUCIA;
lette le conclusioni del PG, dott. RAFFAELE PICCIRILLO, che ha concluso per il rigetto dei ricorsi. MW Ritenuto in fatto 1. La Corte di appello di Milano, decidendo quale giudice dell'esecuzione sull'opposizione presentata nell'interesse delle società ER SS, LI AN e RO AN, ha disposto la revoca parziale della confisca disposta, ai sensi dell'art. 187 d. lgs. n. 58 del 1998, con sentenza n. 11836 del 2017 del Tribunale di Milano nei confronti di NC De IL, RE GR e CC NI per il reato di cui all'art. 185 d. lgs. n. 58 del 1998, confermata sul punto dalla sentenza della Corte di appello di Milano del 23 aprile 2019. La revoca ha riguardato n. 81.166 azioni UnipolSai, già Premafin, di cui è titolare la società ER SS, n. 91.171 azioni UnipolSai, già Premafin, di cui è titolare la società RO AN, e n. 16.000 azioni UnipolSai, già Premafin, di cui è titolare la società LI AN. La confisca è stata disposta, come detto, nel giudizio di cognizione, che ha avuto ad oggetto il reato di manipolazione del mercato per l'alterazione del valore del titolo Premafin e si è concluso con la dichiarazione di estinzione del reato per morte degli imputati NC De IL e RE GR e con la rideterminazione della pena, ai sensi degli artt. 599-bis e 602 cod. proc. pen., per CC NI.

2. Nonostante la novella introdotta dalla legge n. 238 del 2021, che ha sostituito l'art. 187 d. lgs. n. 58 del 1998 eliminando la confisca penale del prodotto del reato e dei beni utilizzati per commetterlo con limitazione del provvedimento ablatorio al solo profitto del reato, la confisca deve essere mantenuta, nei limiti che ora si specificano.

2.1. Ove la si consideri misura di sicurezza, occorre fare applicazione dell'art. 200 cod. pen., secondo cui le misure di sicurezza sono regolate dalla legge in vigore al tempo della loro applicazione, e se la legge del tempo in cui deve eseguirsi la misura è diversa si deve applicare la legge in vigore al tempo della esecuzione. L'esecuzione della confisca si però compiuta contestualmente alla definitività del titolo, avendo il titolo valore traslativo della proprietà del bene dal patrimonio del privato a quello dello Stato.

2.2. Ove, di contro, si ritenga la confisca ex art. 187 d. lgs. n. 58 del 1998 una sanzione, trova applicazione l'art. 2, comma quarto, cod. pen., secondo cui se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile. Nel caso di specie non può poi valere il richiamo alla declaratoria di illegittimità costituzionale dell'art. 187-sexies d. lgs. n. 58 del 1998 relativo alla 1 up confisca amministrativa, pronunciata in data anteriore al passaggio in giudicato della sentenza penale, atteso che la Corte costituzionale si è occupata della confisca amministrativa, rispetto alla quale certamente la giurisprudenza europea e la giurisprudenza nazionale hanno da tempo optato per la natura sanzionatoria in ragione della particolare afflittività che si aggiunge alla sanzione penale.

2.3. Non è poi dubbio che le società opponenti sono rimaste estranee al reato e non hanno preso parte al procedimento penale in cui è stata disposta la confisca, e però con l'attivazione del procedimento di esecuzione hanno avuto modo di far valere le loro ragioni in punto di legittimità della confisca, senza che l'irrevocabilità della sentenza sia a loro opponibile.

2.4. Il sequestro preventivo (e la successiva confisca), disposto anteriormente alla conversione delle azioni Premafin in azioni UnipolSai per effetto della fusione societaria avvenuta nel novembre/dicembre 2013, ha certo consentito la traslazione del vincolo sulle azioni UnipolSai in cui quelle Premafin erano state nel frattempo cambiate. Non vi è stata infatti alcuna trasformazione del bene ma la semplice conversione delle medesime azioni in azioni UnipolSai con la modifica della denominazione. Le azioni Premafin non esistono più con quella denominazione ma le stesse azioni, a seguito della fusione, hanno assunto la denominazione di azioni UnipolSai.

2.5. Ciò premesso, va chiarito che le azioni ex Premafin hanno costituito il profitto del reato di manipolazione del mercato ma sono state lo strumento per la commissione di detto reato. La confisca deve peraltro riguardare soltanto gli strumenti finanziari impiegati per l'operatività di borsa funzionale all'alterazione del corso del titolo Premafin. Il nesso di immediata strumentalità tra bene e condotta integrante la manipolazione di mercato si ha soltanto per quelle azioni Premafin che sono state oggetto delle operazioni manipolatorie del mercato. Dalla documentazione prodotta dalla difesa emerge che non tutte le azioni ex Premafin sono state movimentate nel periodo in contestazione e sono state quindi utilizzate per commettere manipolazione del mercato nel periodo compreso tra il 2 novembre 2009 e il 16 settembre 2010. Si ricava, infatti, che n. 188.337 azioni non sono state oggetto di acquisti nel periodo incriminato e come tali non possono in alcun caso rappresentare strumenti del reato. Di esse pertanto va disposta, previa revoca della confisca, la restituzione agli aventi diritto.

3. Avverso l'ordinanza hanno proposto ricorso i difensori dei legali rappresentanti delle società ER SS, LI AN e RO AN che hanno articolato più motivi.

3.1. Con il primo motivo hanno dedotto vizio di violazione di legge e difetto di motivazione. Nonostante l'intervenuta riforma dell'art. 187 d. lgs. n. 58 del 1998 2 e la conseguente abrogazione della confisca dei beni utilizzati per commettere il reato, la Corte di appello, che pure ha escluso che le azioni confiscate costituiscano profitto del reato unica ipotesi in cui anche dopo la riforma la confisca può essere - disposta -,ha rigettato la richiesta di revoca del provvedimento ablatorio sull'erroneo presupposto che la confisca sarebbe già stata eseguita in forza del passaggio in cosa giudicata della sentenza che l'ha disposta. L'ordinanza ha confuso il passaggio in cosa giudicata della statuizione sulla confisca con la sua esecuzione. Esso, piuttosto, costituisce titolo che legittima l'esecuzione ma non costituisce esecuzione di tale titolo. Prova che la confisca non è stata eseguita si trae dalla documentazione prodotta da cui risulta che le azioni sono ancora integralmente depositate sui conti correnti delle società instanti. La confisca delle azioni, siccome ritenute beni utilizzati per commettere il reato, ha natura sanzionatoria. La Corte costituzionale, con la sentenza n. 112 del 2019, ha spiegato che mentre l'ablazione del profitto ha funzione ripristinatoria, quella dei beni strumentali all'illecito ha un effetto peggiorativo della situazione patrimoniale del trasgressore, assumendo pertanto una connotazione punitiva. L'intervenuta abrogazione della confisca-sanzione penale dei beni utilizzati per commettere il reato rende pertanto illegittima l'esecuzione della confisca disposta dal Tribunale di Milano. Ciò è ancora più vero nel caso in esame, perché al terzo non può neppure essere opposto il giudicato. Anche a voler considerare la confisca in esame quale misura di sicurezza, essa non può essere eseguita dovendo trovare applicazione la disciplina oggi vigente, che non prevede più la confisca dei beni utilizzati per commettere il reato.

3.2. Con il secondo motivo hanno dedotto questione di legittimità costituzionale del previgente art. 187 d. lgs. n. 58 del 1998 nella parte in cui prevede la confisca dei beni utilizzati per commettere il reato e del combinato disposto degli artt. 1, 2, 199, 200 e 236 cod. pen., nella parte in cui consentono che sia data esecuzione a una misura di sicurezza-sanzione penale.

3.3. Con il terzo motivo hanno dedotto vizio di violazione di legge per non avere la Corte di appello disposto la revoca della confisca nonostante la stessa sia stata adottata nei confronti terzi estranei al reato che non hanno partecipato al giudizio. È contradditoria l'ordinanza impugnata nella parte in cui afferma che il giudicato non è opponibile ai terzi che non hanno partecipato al giudizio penale quando, poco prima, ha affermato che la confisca sarebbe stata eseguita con il passaggio in giudicato della sentenza, con la conseguenza che i terzi non potrebbero darle valere la sua intervenuta abrogazione. La giurisprudenza della Corte Edu è nel senso che viola l'art. 7 della Convenzione il provvedimento di confisca applicato a chi non è stato parte del 3 procedimento penale in cui è stata disposta la misura (Corte Edu, Grande Chambre, 28 giugno 2018). Né può dirsi che i terzi non abbiano subito una violazione dei loro diritti sol perché avrebbero potuto proporre richiesta di restituzione dei beni sequestrati, dal momento che nel giudizio cautelare non si valuta il merito delle contestazioni e al terzo è inibito di poter contestare l'esistenza dei presupposti della misura. Ove non revocata, la confisca colpirebbe soggetti terzi in un procedimento in cui gli imputati sono deceduti o hanno rinunciato a difendersi mediante un concordato in appello sulla pena e quindi, in assenza di un esame in ordine ai motivi proposti contro la sentenza di condanna. Si tenga presente che anche nei confronti dell'imputato intanto può essere disposta la confisca in assenza di una sentenza definitiva di condanna, in quanto vi sia comunque stato un accertamento di merito incidentale in ordine alla sussistenza del reato 3.4. Con il quarto motivo hanno dedotto vizio di violazione di legge e difetto di motivazione per avere la Corte di appello ritenute le azioni confiscate quali beni utilizzati per commettere il reato. Le azioni oggetto di confisca non sono le azioni Premafin che sarebbero state utilizzate per commettere il reato, ma azioni di una diversa società (UnipolSai) che non avevano alcun vincolo di pertinenzialità con il reato. Le azioni Premafin, su cui era stato disposto il sequestro preventivo in relazione alla contestata attività di manipolazione del mercato, nelle more del procedimento sono state convertite in azioni UnipolSai, quando alla fine del 2013 è stata deliberata la fusione tra Premafin, Fondiaria Sai e Unipol, dando vita ad UnipolSai. Non si può allora sostenere che le azioni UnipolSai siano state il mezzo per alterare la quotazione del titolo Premafin, essendo venuto meno proprio quel nesso di strumentalità originariamente esistente tra le azioni Premafin e la possibile manipolazione del valore di tale titolo sul mercato. Il punto non è che le azioni confiscate, come affermato dal Tribunale, hanno mutato di denominazione, ma che non esiste più la società Premafin e quindi non esistono più le azioni Premafin, perché la società si è estinta per fusione.

3.5. Con il quinto motivo hanno dedotto difetto di motivazione per travisamento della prova, specificamente del provvedimento Consob del 19 marzo 2012 in cui si dà atto che nel periodo incriminato sono state acquistate n, 7.301.556 azioni Premafin equivalenti oggi a n. 365.078 azioni UnipolSai. Erano dunque 365.078 le azioni da sottrarre al totale delle azioni sequestrate, pari a 656.415, con la conseguenza che le azioni da restituire, come da provvedimento di revoca parziale, non erano solamente n. 188.337 ma n. 291.337. In ogni caso, Iove non si ritenesse esistente il denunciato travisamento della prova, dovrebbe prendersi atto della mancanza di motivazione in ordine al mantenimento della confisca su n. 103.000 azioni. 4 s z 3.6. Con il sesto motivo hanno dedotto difetto di motivazione, per travisamento di prove decisive, con riferimento al mantenimento della confisca di n. 71.777 azioni UnipolSai oggetto di acquisti nel periodo incriminato ma non in "asta di chiusura".

4. Il Procuratore generale, intervenuto con requisitoria scritta, ha chiesto il rigetto dei ricorsi. Considerato in diritto 1. I ricorsi non meritano accoglimento, per le ragioni di seguito esposte.

2. Il primo motivo è infondato. Non è dubbio che la confisca abbia realizzato l'effetto traslativo della proprietà sui beni in sequestro al momento della irrevocabilità della sentenza che l'ha disposta. Proprio con il passaggio in cosa giudicata della sentenza la confisca ha prodotto e consolidato il tipico effetto ablativo, privando i soggetti ora ricorrenti della titolarità dei titoli azionari. Non può dunque farsi riferimento, per essersi già prodotto l'effetto tipico della confisca, alla legge successivamente intervenuta che ha limitato l'obbligatorietà della stessa ai beni che costituiscono profitto del reato, secondo la vigente formulazione dell'art. 187 d. lgs. n. 58 del 1998 ad opera dell'art. 26 della legge n. 238 del 2021 - cd. legge europea 2019-2020 -. È infatti meramente suggestivo il rilievo contenuto nei ricorsi, ossia che in ogni caso l'esecuzione della confisca, ancora da realizzarsi, sarebbe soggetta alla nuova normativa secondo quanto disposto proprio dall'art. 200 cod. pen. in tema di misure di sicurezza, per il quale "se la legge del tempo in cui deve eseguirsi la misura di sicurezza è diversa, si applica la legge in vigore al tempo della esecuzione". Il rilievo non considera che questa disposizione dettata in riguardo alle misure di sicurezza personali non è oggetto di richiamo nella disciplina della misura di sicurezza patrimoniale della confisca, chiarendo l'art. 236 cod. pen. che il disposto dell'art. 200 primo capoverso, proprio quello richiamato dai ricorrenti, non ha riguardo alla confisca. L'estraneità di tale disposizione alla misura di sicurezza della confisca è agevolmente spiegabile proprio alla luce di quanto appena prima si è ricordato, ossia che la confisca trova esecuzione, e cioè la compiuta realizzazione dell'effetto ablativo, proprio nel momento della sua definitiva applicazione. L'assunto non è smentito da quanto evidenziato in ricorso in ordine al fatto che i titoli azionari sono ancora materialmente depositati presso i conti correnti delle società ricorrenti, of 5 s perché l'adempimento di una mera operazione materiale di trasferimento dei titoli non può essere identificato con la procedura esecutiva della misura di sicurezza.

2.1. Siccome la confisca ha trovato applicazione ed esecuzione nel vigore della normativa precedente, ogni questione relativa alla nuova disciplina, che non contempla più l'obbligatorietà della misura in ordine ai beni utilizzati per la commissione del reato, resta del tutto irrilevante. Si consideri, poi, che la novella dell'art. 187 d. lgs. n. 58 del 1998, nel limitare l'obbligatorietà della confisca al profitto, ha comunque previsto che, per -in tema di confisca del quanto non stabilito nei commi 1 e 2 dello stesso articolo profitto e di confisca per equivalente - "si applicano le disposizioni dell'art. 240 del Codice penale". Persiste dunque, anche successivamente alla modifica del d.lgs. n. 58 del 1998, la possibilità di confiscare i beni utilizzati per la commissione dei reati ivi previsti e non è dubbio che il provvedimento impugnato abbia considerato proprio il nesso di strumentalità tra le azioni confiscate e le illecite operazioni di manipolazione del mercato azionario, in una prospettiva che offre applicazione motivata al disposto dell'art. 240, comma primo, cod. pen. Tanto è sufficiente a smentire la tesi difensiva che pretende essere consentita solo la confisca del profitto del reato.

3. Il secondo motivo è pur esso infondato. La questione di costituzionalità paventata è manifestamente inondata. La Corte costituzionale, con la sentenza n, 112 del 2019, ha dichiarato l'illegittimità della norma di previsione della confisca amministrativa di cui all'art. 187-sexies TUF in riferimento ai beni strumentali, in ragione non della connotazione strutturalmente punitiva della privazione dello strumento del reato, quanto della lesione al principio di proporzionalità derivante dal cumulo obbligatorio con le altre sanzioni previste dalla disciplina amministrativa (severa sanzione amministrativa pecuniaria, confisca del profitto). È agevole allora concludere che le argomentazioni sottese a detta pronuncia, calibrate specificamente sull'illecito amministrativo, non possono essere trasposte sul piano dell'illecito penale.

4. Il terzo motivo è infondato. Il terzo rimasto estraneo al giudizio di cognizione, conclusosi con la confisca, riceve adeguata tutela delle sue ragioni col riconoscimento del potere di dare corso al procedimento di esecuzione per la revoca del provvedimento ablatorio, in tesi pregiudizievole dei suoi diritti di proprietà. 6 лу L'irrevocabilità della pronuncia non impedisce che il terzo faccia valere innanzi al giudice dell'esecuzione, la cui legittimazione a provvedere deriva proprio dall'essere intervenuto un giudicato, le proprie pretese restitutorie. unÈ sufficiente richiamare una lontana pronuncia, espressione di consolidato orientamento interpretativo, per la quale "l'ordine di confisca contenuto in sentenza irrevocabile di condanna fa stato inter partes;
pertanto, quando il provvedimento risulta disposto illegittimamente, sussistendo la causa impeditiva prevista dal terzo comma dell'art 240 cod pen, il soggetto estraneo al reato, e perciò rimasto estraneo al procedimento penale, al quale la cosa confiscata appartiene, può invalidare quel capo della sentenza ed ottenere la revoca della misura di sicurezza inflitta all'imputato condannato" - Sez. 3, n. 3730 del 30/11/1978, Rv. 140567 -.

5. Il quarto motivo è infondato. La conversione delle azioni ex Premafin, utilizzate per la commissione del reato, in azioni UnipolSai per effetto della fusione societaria intervenuta negli ultimi mesi del 2013 non ha fatto venir meno il nesso di pertinenzialità tra il reato e i titoli azionari in sequestro e poi confiscati. In forza della fusione societaria le nuove azioni UnipolSai hanno costituito il titolo di partecipazione proprietaria entro il nuovo ambito societario secondo un rapporto di corrispondenza per valore, il cd. rapporto di cambio, fondato sulle precedenti azioni. Queste, per effetto della fusione, non hanno cessato di esistere ma sono state trasfuse come quote della nuova società, prosecuzione della precedente. La novazione azionaria non ha pertanto determinato un titolo del tutto originale rispetto alle precedenti azioni, che hanno rappresentato la misura per la partecipazione alla nuova realtà societaria, le cui azioni conservano e dipendono dal nesso di derivazione dalle precedenti. Del resto, secondo quanto previsto dall'art. 2504-bis, comma 1 cod. civ., "la società che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione". Infine, sul punto si ricorda che già la sentenza del Tribunale di Milano, nel disporre la confisca di cui si è chiesta la revoca, aveva auto presente e valutato l'intervenuta conversione delle azioni ex Premafin in azioni UnipolSai per effetto della fusione del 2013. 6. Il quinto motivo è manifestamente infondato. Il Procuratore generale ha correttamente osservato, e il dato è dirimente ai fini del giudizio di infondatezza della doglianza, che la misura dello scorporo operato dalla Corte di appello è stata pienamente corrispondente a quanto dedotto dalle difese (fl. 42 dell'atto di opposizione ai sensi dell'art. 667, comma quarto, cod. pen.) e specificamente 7 81.166 azioni per ER SS, 91.171 azioni per RO AN, 16.000 azioni per LI AN, per un totale di 188.337 azioni.

7. Il sesto motivo è manifestamente infondato. Come correttamente osservato dal Procuratore generale, la sentenza di condanna pronunciata dal Tribunale ha riconosciuto efficacia manipolativa anche agli acquisti effettuati in fasi diverse da quelle di chiusura delle aste. Non ha quindi pregio la pretesa di una ulteriore delimitazione del novero delle azioni oggetto di confisca, con esclusione di 71.177 azioni UnipolSai negoziate nel periodo incriminato ma non nel corso delle "aste di chiusura". La parte preponderante degli acquisti si concentrò in detta fase finale ma acquisti furono effettuati anche in fasi diverse e pur sempre nell'ambito di un progetto di sostegno artificioso del prezzo delle azioni Premafin.

8. Per le ragioni esposte i ricorsi devono essere rigettati, con conseguente condanna dei soggetti ricorrenti al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali. Così deciso, il 21 novembre 2023. ་President Il consigliere estensore Giuseppe Santalucia Monica Boni CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Prima Sezione Penale Depositats in Canteleria oggi Roma, li 19 GEN 2024 IL FUNZIONARIO GIUDIZIARIO IL FUNZIONATO GIUDIZIARIO Marine Calcagni 8