Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. SPADONE Mario - Presidente -
Dott. MENSITIERI Alfredo - rel. Consigliere -
Dott. NAPOLETANO Giandonato - Consigliere -
Dott. COLARUSSO Vincenzo - Consigliere -
Dott. MAZZIOTTI DI CELSO Lucio - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
ON IC, elettivamente domiciliato in ROMA VIA CLIVO DI CINNA 196, presso lo studio dell'avvocato LILIANA SALEMME, difeso dall'avvocato MARIO DEL POZZO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
AMM FALLIMENTARE EDIL NAPOLETANA SRL, in persona del curatore fallimentare pro tempore Avv. FRANCO RUGGERO, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DONNA OLIMPIA 134, presso lo studio dell'avvocato NUNZIO IZZO, difeso dall'avvocato NUNZIO NITRATO IZZO, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 2117/99 della Corte d'Appello di NAPOLI, depositata il 11/10/99;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 29/04/03 dal Consigliere Dott. Alfredo MENSITIERI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Raffaele CENICCOLA che ha concluso per accoglimento del 3^ motivo, rigetto dei primi due.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso del 7 dicembre 1995 CH CO chiedeva, ai sensi dell'art. 101 L.F., l'ammissione al passivo del fallimento della SRL Edil Napoletana per l'importo di L. 278.225.500, deducendo che occupava da circa un decennio un appezzamento di terreno di proprietà della società fallita sito in San Gennariello (in catasto al F. 19, p.lla 302), sul quale aveva edificato una serie di strutture, che erano state acquistate per accessione dalla suddetta società, la quale era quindi debitrice dell'indennità di cui all'art. 936 secondo comma cc, il cui importo poteva essere desunto dalla differenza tra le valutazioni compiute dal consulente della curatela circa il valore del nudo suolo (L. 81.415.000) e dello stesso comprensivo delle accessioni (L. 359.640.500). Il curatore si era opposto deducendo che trattavasi di fabbricati abusivi.
Con sentenza dell'8 maggio 1997 il Tribunale di Torre Annunziata respingeva la domanda richiamando l'orientamento di questa Suprema Corte secondo cui l'esecuzione da parte del terzo sul fondo altrui di opere abusive configurante illecito penale non costituiva questi creditore dell'indennità di cui all'art. 936 cc, anche quando il proprietario fosse decaduto dal diritto di chiedere la rimozione delle opere.
Avverso tale sentenza proponeva appello il CO chiedendo, in via principale, l'ammissione al passivo del credito indennitario da lui vantato, dovendosi disattendere l'insegnamento di legittimità seguito dal giudice di primo grado, privo di riferimenti normativi e non condivisibile, atteso che il credito in questione non costituiva un corrispettivo di prestazione contrattuale, ma solo un ristoro tendente a rimettere in equilibrio le posizioni patrimoniali del terzo (impoveritosi per la realizzazione delle opere) e del proprietario del fondo (arricchitosi a causa del loro acquisto a titolo originario), essendo tale squilibrio sussistente tutte le volte in cui fosse possibile (come nel caso in esame) ottenere la sanatoria delle opere illegittime ed evitarne quindi l'abbattimento da parte dell'autorità amministrativa.
In via subordinata deduceva l'appellante che la giurisprudenza di questa Suprema Corte riteneva ammissibile la domanda di arricchimento senza causa proposta dal terzo costruttore nei confronti del proprietario del fondo quando l'opera realizzata fosse urbanisticamente illegittima, salva l'incidenza della precarietà amministrativa dell'opera sulla determinazione dell'indennizzo dovuto.
Chiedeva, quindi, quanto meno il riconoscimento (e l'ammissione al passivo) di un credito indennitario ex art. 2041 cc.. Si costituiva in giudizio la curatela del fallimento chiedendo la conferma della gravata pronunzia.
Ribadiva l'appellata, che in virtù del principio "qui in re illicita versatur tenetur etiam pro casu" la costruzione di opere illegittime su fondo altrui non faceva sorgere il credito indennitario di cui all'art. 936 cc;
sottolineava come nel caso in esame le opere non fossero suscettibili di sanatoria ad istanza dell'aggiudicatario non essendovi prova che al passivo fossero insinuati crediti sorti in epoca anteriore all'entrata in vigore della legge n. 47/85; eccepiva, infine, l'inammissibilità della domanda subordinata di ammissione al passivo a titolo di indennizzo per l'arricchimento senza causa, trattandosi di domanda nuova, introdotta per la prima volta in appello.
Con sentenza dell'11 ottobre 1999 la Corte d'appello di Napoli rigettava l'impugnazione, condannando l'appellante alle maggiori spese del grado.
Si uniformava la Corte del merito all'indirizzo giurisprudenziale contrario alla configurabilità di un indennizzo ai sensi dell'art. 936 a favore del costruttore di opere abusive su fondo altrui, mentre, pur reputando ammissibile in rito in sede di appello la domanda di arricchimento senza causa, riteneva che anche sotto tale profilo dovesse esser negato il diritto all'indennizzo qualificando comunque come non meritevole di apprezzamento da parte dell'ordinamento la perdita di ricchezza subita, per il meccanismo dell'accessione, dal costruttore responsabile di reato edilizio. Avverso tale decisione ha proposto ricorso per Cassazione CH CO sulla base di tre motivi, illustrati da memoria. Resiste con controricorso il Fallimento della Edil Napoletana SRL. MOTIVI DELLA DECISIONE
Con i primi due motivi di ricorso, da esaminarsi congiuntamente stante la loro stretta connessione, si denunzia, in riferimento all'art. 360 n.ri 3 e 5 cpc, violazione degli artt. 936, 1150 e, in subordine, 2041 cc, nonché degli artt. 17 e 40 L. 28.2.85 n. 47 e dell'art. 39 L. 724/94. Osserva il ricorrente che a prescindere dal rilievo che la giurisprudenza di legittimità richiamata dalla Corte partenopea per negare l'indennizzo ex art. 936 cc si riferiva a situazione giuridica afferente ad ipotesi del tutto diversa dalla fattispecie in esame in cui titolare dell'immobile sul quale erano state realizzate le costruzioni abusive era una amministrazione concorsuale, a fondamento di tale diniego vi era la non avvenuta sanabilità delle costruzioni medesime, mentre nel caso di specie non solo le condizioni giuridiche dominicali (amministrazione fallimentare) consentivano la commerciabilità del fondo edificato e la sanabilità delle opere a cura dell'aggiudicatario, ma la curatela aveva operato proprio nell'intento di ricavare dal bene il maggior valore derivante dai manufatti edificati. Rileva altresì il CO che l'obbligazione ex art. 936 cc sorge automaticamente dall'esercizio del diritto di ritenzione delle opere fatte dal terzo con materiali propri o comunque dal mancato esercizio nel termine dello "jus tollendi" concesso al proprietario, senza alcun sindacato sulla valutazione etica-giuridica del comportamento dell'agente.
Le doglianze non possono essere accolte.
Nel negare al CO l'indennizzo ex art. 936 cc la Corte napoletana si è uniformata al consolidato insegnamento giurisprudenziale di questa Suprema Corte secondo il quale esso non è configurabile a favore di colui che, commettendo reato, abbia realizzato delle opere sul fondo altrui, senza aver conseguito la relativa sanatoria (Cass. n. 713/98) e ciò anche nel caso in cui il proprietario sia decaduto dal diritto di chiedere la rimozione ai sensi del comma ultimo del citato articolo (Cass. n. 888/97, n. 8834/97). Reputa il Collegio non esservi motivo per discostarsi da tale insegnamento che trova altresì conferma, con riguardo al disposto di cui all'art. 1150 cc (peraltro per la prima volta e quindi inammissibilmente richiamato dal CO in questa sede senza averne fatto alcun cenno nelle pregresse fasi processuali) nella sentenza di questa Corte n. 2498/83 secondo la quale, ove il miglioramento arrecato alla cosa che da diritto all'indennizzo in base alla norma suindicata consista in una costruzione effettuata senza la prescritta licenza edilizia, deve escludersi la spettanza dell'indennizzo medesimo in considerazione della precarietà del diritto acquisito dal rivendicante, non trovando tale principio deroga in relazione all'eventualità di una successiva sanatoria dell'abuso edilizio, il cui verificarsi può rilevare solo (ma di ciò sarà materia di trattazione in occasione della disamina del terzo motivo di ricorso) al diverso fine dell'esperibilità da parte del possessore di un'azione di arricchimento senza causa nei limiti della differenza fra quanto il rivendicante avrebbe dovuto corrispondere in base alla citata norma e gli oneri economici derivanti dalla sanatoria stessa.
Ininfluenti, ai fini di una diversa soluzione della fattispecie che ne occupa, si appalesano pertanto la evidenziata dal ricorrente titolarità dell'immobile, su cui egli edificò le costruzioni abusive, in capo ad una amministrazione concorsuale, come pure le riferite possibilità per il futuro aggiudicatario di conseguire la sanatoria in virtù della richiamata legislazione urbanistica. Con il terzo mezzo si deduce, sempre in riferimento all'art. 360 n.ri. 3 e 5 cpc, violazione degli artt. 936, 2035 e 2041 cc..
Osserva il ricorrente che il principio della impraticabilità dell'azione ex art. 936 cc ed in subordine di quella di arricchimento in caso di illecito, cui si era richiamata la sentenza impugnata, non possa ricavarsi estensivamente dal disposto dell'art. 2035 cc, avendo la giurisprudenza circoscritto alla contrarietà della prestazione al buon costume o alla turpitudine dello scopo, l'applicabilità di tale norma, puntualizzando che essa non può estendersi al caso, come quello di specie, di credito derivante dalla violazione di semplici norme imperative.
Cita a tal proposito decisioni di questa Suprema Corte che in ipotesi di accessione di costruzione eretta senza licenza o concessione edilizia hanno ammesso l'esperibilità quantomeno dell'azione di indebito arricchimento senza causa in relazione a tale acquisizione, specificando che la giurisprudenza richiamata dalla Corte del merito per negare l'indennizzo ex art. 936 cc non aveva esaminato la questione sotto il profilo dell'art. 2041 cc, mancando una espressa richiesta in tal senso.
La doglianza è meritevole di accoglimento.
Con la richiamata sentenza n. 2498/83 e con le successive n.ri 204/87 e 4269/95 è stato affermato da questa Suprema Corte che in tema di costruzione eretta senza licenza, ovvero di opere eseguite in contrasto con la stessa, essendo il diritto dominicale relativo a quell'opera caratterizzato da spiccata precarietà, quanto al suo contenuto di ricchezza acquisita, risolvendosi i provvedimenti autoritativi previsti dalla legge nell'espressione di una qualità giuridica immanente a quel manufatto e da esso non separabile, ove sia esperita, come nella specie, azione di arricchimento senza causa in relazione all'acquisizione di un manufatto costruito senza licenza o in contrasto con essa il giudice del merito è tenuto a valutare i limiti di quella precarietà della costruzione nell'accertamento della sussistenza o meno, nel quadro della utilizzazione consentita dall'ordinamento, di una locupletazione.
Con successiva pronunzia n. 2884/2002 questa stessa Corte ha enunciato il principio secondo il quale nel caso di azione di indebito arricchimento promossa dall'appaltatore che, a causa della nullità del contratto d'appalto - in quanto avente ad oggetto la realizzazione di un'opera senza la prescritta concessione edilizia e contrario, quindi, a norme imperative -, non abbia ricevuto, in tutto o in parte, il corrispettivo pattuito, la locupletazione del committente non può essere esclusa in ragione della precarietà del suo diritto dominicale sull'immobile abusivamente costruito, cioè della possibilità di provvedimenti autoritativi di demolizione dello stesso, dovendosi comunque tenere conto dell'impiego che egli ne abbia eventualmente fatto nonostante quella precarietà e delle utilità economiche così ricavatene.
Orbene, premesso che non è in discussione, nel caso di specie, l'ammissibilità in rito dell'azione ex art. 2041 cc, avendo il giudice d'appello statuito espressamente in tal senso e non essendovi impugnazione sul punto da parte dell'attuale intimata, ritiene il Collegio che, proprio in adesione alla giurisprudenza di legittimità sopra richiamata, non possa condividersi l'assunto di quel giudice che pur richiamandola, quanto meno con riferimento alle prime due decisioni, l'ha ritenuta superata dalle pronunzie sulle quali è stato fondato il diniego dell'indennizzo ex art. 936 cc, sul rilievo che il principio, secondo cui non fosse meritevole di apprezzamento da parte dell'ordinamento la perdita di ricchezza subita (per il meccanismo dell'accessione) da chi abbia costruito senza concessione edilizia su fondo altrui, estendesse la sua portata anche all'azione sussidiaria di arricchimento senza causa.
A parte, infatti, la considerazione che la stessa Corte partenopea ha evidenziato le differenze esistenti tra il credito indennitario ex art. 936 cc e quello ex art. 2041 stesso codice non richiedendo il primo, al contrario del secondo, l'utilità dell'opera realizzata sul suolo altrui ed il conseguente incremento di valore del fondo, potendo tale elemento influire solo sulla scelta rimessa al proprietario prima in ordine all'eventuale esercizio dello "jus tollendi" e poi in ordine al valore cui commisurare l'indennità (v. in proposito Cass. n. 713/98), tal che non si vede proprio come tali diversità non possano assumere rilevanza ai fini della possibilità, per il soggetto che, subito l'esborso, si è impoverito, di accedere all'azione sussidiaria di arricchimento senza causa, una volta preclusagli l'azione in base al titolo principale della sua pretesa, le decisioni poste a base dello statuito divieto, nel caso di specie, dell'accesso alla tutela giuridica ex art. 936 cc, non si erano affatto poste il problema della eventuale legittimità dell'accesso all'azione sussidiaria ex art. 2041 stesso codice. Accesso, invece, per quanto sopra esposto, del tutto legittimo essendo necessario e sufficiente, ai fini dell'obbligo di indennizzo ai sensi di tale ultima norma, che vi sia stata, senza giusta causa, la locupletazione di un soggetto, comunque verificatasi, e che, in stretta correlazione con essa, altro soggetto abbia subito un depauperamento, la cui entità segna anche il limite insuperabile di detto indennizzo (v. la citata Cass. n. 2884/2002, in motivazione). E poiché la Corte partenopea, stante la statuita inammissibilità nel merito dell'azione sussidiaria, non ha proceduto, nell'indagine sulla individuazione e conseguente commisurazione dell'incremento patrimoniale conseguito dall'attuale resistente, alla valutazione concreta della precarietà delle costruzioni abusive e dell'arricchimento derivatone al proprietario del fondo, al fine di stabilire se un arricchimento potesse ritenersi davvero avvenuto, l'impugnata decisione va sul punto cassata con rinvio della causa ad altra sezione della stessa Corte d'appello la quale, uniformandosi ai sopra enunciati principi, la deciderà tenendo conto delle esigenze di motivazione segnalate nella presente pronunzia. È opportuno, infine, demandare al giudice del rinvio il regolamento delle spese di questo giudizio di Cassazione.

P.Q.M.

La Corte, rigetta il primo e il secondo motivo di ricorso, accoglie il terzo, cassa, in relazione ad esso,1'impugnata sentenza e rinvia la causa, anche per le spese del presente giudizio, ad altra sezione della Corte d'appello di Napoli.
Così deciso in Roma, il 29 aprile 2003.
Depositato in Cancelleria il 22 agosto 2003